صفحه محصول - تحقیق تحلیل شرایط لازم برای پذیرش مشروعیت دفاع

تحقیق تحلیل شرایط لازم برای پذیرش مشروعیت دفاع (docx) 77 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 77 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

342066198056500 دانشگاه آزاد اسلامی واحد دامغان دانشکده حقوق پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق گرایش : جزا و جرم شناسی عنوان شرایط انطباق و پذیرش احکام دفاع مشروع در قانون مجازات اسلامی و اقوال فقهای امامیه استاد راهنما دکتر بهنام یوسفیان شوره دلی استاد مشاور دکتر مهدی ذوالفقاری نگارنده سمیه آرام فر تقديم به پدر بزرگوارم كه با دعاي خيرش پشتيبان من بوده تقديم به مادر مهربانم كه هميشه همدم و غمخوار من بوده و تقديم به همسر عزيزم كه با حمايتهاي بي‌دريغ خويش باعث پيشرفت من بوده است فهرست صفحه TOC \o "1-3" \h \z \u تحلیل شرایط لازم برای پذیرش مشروعیت دفاع PAGEREF _Toc529609930 \h 1 فصل اول : شرایط عمومی دفاع PAGEREF _Toc529609931 \h 2 مبحث اول : شرایط مربوط به حمله یا هجوم PAGEREF _Toc529609932 \h 2 گفتار اول : تجاوز فعلی یا خطر قریب الوقوع PAGEREF _Toc529609933 \h 2 گفتار سوم : غیر قانونی بودن تجاوز و خطر PAGEREF _Toc529609934 \h 23 مبحث دوم : شرایط مربوط به واکنش مدافع PAGEREF _Toc529609935 \h 34 گفتار اول : ضرورت دفاع PAGEREF _Toc529609936 \h 35 گفتار دوم : تناسب دفاع PAGEREF _Toc529609937 \h 40 گفتار سوم : عدم دسترسی به قوای تامینی و انتظامی یا موثر واقع نشدن مداخله آنها PAGEREF _Toc529609938 \h 52 فصل دوم : شرایط اختصاصی دفاع PAGEREF _Toc529609939 \h 55 مبحث اول : شرایط مربوط به دفاع از دیگری PAGEREF _Toc529609940 \h 55 گفتار اول : شرایط مربوط به دفاع از نفس دیگری PAGEREF _Toc529609941 \h 58 گفتار دوم : شرایط مربوط به دفاع از عرض و ناموس و دیگری PAGEREF _Toc529609942 \h 59 گفتار سوم : شرایط مربوط به دفاع از مال دیگری PAGEREF _Toc529609943 \h 62 مبحث دوم : شرایط اختصاصی مربوط به دفاع در برابر مامورین در حال انجام وظیفه PAGEREF _Toc529609944 \h 64 گفتار اول : خروج مامورین از حدود انجام وظایف قانونی PAGEREF _Toc529609945 \h 66 گفتار دوم: وجود خطر برای نفس، عرض و ناموس یا مال PAGEREF _Toc529609946 \h 69 گفتار سوم: امکان دفاع در برابر تعرض مأمورین به آزادی تن بر خلاف قانون PAGEREF _Toc529609947 \h 69 نتیجه گیری و پیشنهادات PAGEREF _Toc529609948 \h 71 فهرست منابع : PAGEREF _Toc529609949 \h 72 Abstract: PAGEREF _Toc529609950 \h 74 تحلیل شرایط لازم برای پذیرش مشروعیت دفاع فصل اول : شرایط عمومی دفاع دفاع مشروع حالتی استثنایی دارد بنابراین بایستی به صورت محدود و در چارچوب شرایط قانونی، مورد استفاده قرار گیرد. شرایط دفاع مشروع را به دو دسته کلی می توان تقسیم نمود: یک دسته شرایطی که مربوط به تهاجم و حمله است و دسته دیگر، شرایطی است که مربوط به دفاع می باشد. مبحث اول : شرایط مربوط به حمله یا هجوم از آنجایی که دفاع مشروع یک قاعده استثنایی است، از این رو قلمرو استفاده از آن محدود به شرایط خاصی است که از طرف قانون گذار پیش بینی شده است. به عبارتی تعرض یا حمله به نفس یا عرض یا ناموس یا آزادی تن خود و دیگری موقعی موجب حق دفاع خواهد شد که واجد شرایط و کیفیاتی باشد که برای تحقق آن پیش بینی شده است. با توجه به مقررات قانونی مربوط، شرایط و کیفیات حمله یا هجوم قابل دفاع را می توان بدین شرح مورد بحث قرار داد. گفتار اول : تجاوز فعلی یا خطر قریب الوقوع الف ) از نظر قانون مجازات اسلامی دفاع مشروع حالتی استثنایی دارد بنابراین بایستی به صورت محدود و در چارچوب شرایط قانونی، مورد استفاده قرار گیرد. شرایط دفاع مشروع را به دو دسته کلی می توان تقسیم نمود : یک دسته شرایطی که مربوط به تهاجم و حمله است و دسته دیگر، شرایطی است که مربوط به دفاع می باشد. واژه تجاوز ( agression ) به عملیات متجاوز گفته می شود که شروع شده است و اگر این عملیات به نتیجه برسد، طبعاً دفاع در مقابل آن مفهومی نخواهد داشت بنابراین قانونگذار ما متوجه ای نقیصه که در بسیاری قوانین خارجی وجود دارد، گردیده و بلافاصله "خطر قریب الوقوع" را به آن اضافه کرده است بنابراین، مجموعه این دو واژه را باید به عنوان وصف عمل مهاجم تلقی کرد که همان "خطر تجاوز" است، خطر، تجاوز احتمالی است اعم از بخشی از تجاوز، شروع شده باشد یا هنوز شروع نشده باشد بلکه جریان امور، تحقق آن را میسور می سازد. دفاع نیز برای جلوگیری از همین جریان عادی، صورت می گیرد.پس تا خطری نباشد، دفاعی هم مفهومی پیدا نمی کند. قانونگذار در معنای خطر، توسعه زیادی داده و آن را شامل خطر نسبت به جان، مال و آبروی خود یا دیگری و نیز خطر بزرگ و کوچک، دانسته است.لازم نیست که خطر در قالب فعل مادی مثبت، صورت گیرد بلکه به شکل ترک فعل نیز انجام می شود و مانند اینکه پزشکی با ترک معالجه و درمان، خطر جانی برای دیگری به وجود آورد. یکی از شرایطی که برای تجاوز و خطر قریب الوقوع بیان شده آن است که دفاع کننده، خود را در چنین وضعیتی قرار نداده باشد مانند این که نسبت به مهاجم توهین کرده و او را تحریک به حمله نماید. در این صورت گفته می شود که نیازی به دفاع نیست زیرا دفاع کننده می توانست با پرهیز از به وجود آوردن چنین وضعیتی، زمینه حمله را از بین ببرد حال انکه نیاز به دفاع، شرط اساسی دفاع مشروع است. این شرط در قانون مجازات اسلامی بیان نشده است و عدم ذکر آن را باید اقدامی عاقلانه و مثبت پنداشت و گویی قانونگذار ما، حکم آن را به قواعد عمومی سپرده است. درست است که مدافع با عملیات خود زمینه حمله را فراهم کرده است اما عادلانه نیست که این مقدار از عمل او را سبب مشروع شدن عمل مهاجم بدانیم به ویژه در مواردی که تحریک یا توهین دفاع کننده در مقابل اقدامات مهاجم بسیار ناچیز است بنابراین نهایت آن است که حمله کننده با بهره گیری از علل مخففه مجازات ( مانند عذر برانگیختگی ) مستحق تخفیف مجازات باشد اما نمی توان عمل وی را به کلی مباح دانست. یکی از شرایط دفاع مشروع آن است که ضرورتی فعلی آن را اقتضا کند و این شرط، متقابلا شرطی را در جانب خطر،طلب می کند و آن، حال بودن یا فعلیت داشتن خطر است. یعنی خطر باید حال و قریب الوقوع باشد. علت این شرط آن است که دفاع مشروع بر ای جلوگیری از خطر، تجویز شده است. پس وقتی خطری، حال نباشد و بتوان آن را از طریق دیگری مانند توسل به قوای عمومی دفع کرد جایی برای دفاع مشروع باقی نمی ماند. خطر حال به خطری گفته می شود که در آستانه وقوع باشد یا اگر شروع گردیده به پایان نرسیده باشد ؛ دفاع در صورت اول برای جلوگیری از شروع خطر و در صورت دوم برای جلوگیری از استمرار آن انجام می شود. اما اگر خطر، فعلیت یافته و به پایان رسیده باشد، دفاع در مقابل آن مفهومی نخواهد داشت. البته نباید چنین تصور شود که منظور از آنی بودن تجاوز، این است که مدافع باید منتظر بماند تا متجاوز قبلاً به او حمله کند و سپس وی در صدد دفاع بر آید چون قانون، اجازه دفاع در برابر حمله قریب الوقوع را نیز داده است. نکته دیگر این که پس ورود نخستین ضربه متجاوز، حق دفاع سلب نمی گردد و تا زمانی که تهدید و خطر باقیست، حق دفاع وجود دارد.مهم ترین مساله در فعلی بودن تجاوز این است که فرصت برای توسل به راه های دیگر وجود نداشته باشد.در این زمینه، در رای شعبه 31 دیوان عالی کشور به شماره 1928- 12/12/69 در نقض دادنامه شماره 1812 مورخه 6/9/69 شعبه دوم دادگاه کیفری 1 ساری، چنین اظهار شده است :"... متهم با توجه به زمان و مکان حادثه فرصت کافی برای مراجعه به مقامات انتظامی داشته است در نتیجه، به این علت ( و دلایل دیگر که در رای شعبه وجود دارد ) دادنامه نقض شده است ". آخرین نکته ای که باید درباره خطر فعلی گفت، این است که در خطر فعلی، هنگامی که تجاوز آغاز شده ولی پایان نیافته است، دفاع دارای نقش بازدارنده از استمرار و تداوم است. خطر قریب الوقوع زمانیست که وقوع خطر، نزدیک است در این حالت، دفاع دارای نقشی بازدارنده است که از وقوع خطر جلوگیری می کند. خطر قریب الوقوع مانند خطر و تجاوز فعلی، خواه حال محسوب می شود. به بیان دیگر، خطر قریب الوقوع مربوط به آینده نیست که گفته شود : دفاع در برابر آن غیر مجاز است. ماده 61 قانون مجازات اسلامی مصوب 70، دفاع در برابر تجاوز و خطری را که فعلی یا قریب الوقوع باشد، پذیرفته است. با استفاده از این اجازه قانون است که مدافع حق دارد منتظر شروع خطر و وقوع آن نماند و قبل از اقدام متجاوز، به دفاع از خود بپردازد ؛ زیرا گاهی مدافع پس از شروع تجاوز، هرگز نمی تواند دفاع کند و قربانی خطر متجاوز می شود. خطر قریب الوقوع لازم نیست که شروع شده باشد بلکه اگر ایجادکننده خطر در وضعیتی باشد که جریان عادی امور، وقوع خطر از سوی او را محرز نماید کفایت می کند و نیز لازم نیست که دفاع کننده صبر کند تا مهاجم عملیات خود را آغاز نماید.بنابراین اگر شخص در حالت غضب، اسلح پری را در دست دارد و دیگری را تهدید به قتل می کند و شرایط به گونه ای است که احتمال وقوع تهدید می رود، می توان به دفاع در مقابل آن پرداخت. اگر مهاجم مقداری از عمل خود را انجام داده و قصد اتمام آن را داشته باشد باز هم دفاع در مقابل آن جایز خواهد بود مانند اینکه مقداری از مال خود را ربوده و قصد ربودن بقیه آن را داشته باشد یا سارق هنوز اموال مسروقه را از خانه خارج نکرده باشد. ملاک پایان یافتن جرم آن است که عملیات مادی جرم و نتیجه مورد نظر مهاجم به پایان رسیده باشد بنابراین اگر سارق پس از ربودن مال، فرار کند یا تهدید کننده با اسلحه، از تهدید به خود پشیمان شود نمی توان به مقابله با آنان پرداخت اما در جرم مستمر تا زمانی که جرم استمرار دارد می توان به دفاع پرداخت. برای تحقق دفاع مشروع باید دفاع مقارن تجاوز باشد. ماده 61 ق. م. ا صراحتاً به هرگونه تجاوز فعلی و با خطر قریب الوقوع اشاره نموده است. بنابراین در صورتی که تجاوز در گذشته بوده و حمله خاتمه پیدا کرده باشد و متعاقباً کسی که مورد حمله واقع شده ئر مقام دفاع بر آید، توسل به دفاع مشروع منتفی است.قانون گذار اجازه انتقام جویی و تلافی را به کسی نداده و رسیدگی و اعمال کیفر در صلاحیت مراجع قضایی است. در صورتی که احتمال تجاوز در آینده برود، این امر به شخص تهدید شده اجاز می دهد که به عنوان پیشگیری در مقام دفاع مشروع بر آید و مرتکب اعمال مجرمانه نسبت به تهدید کننده گردد، زیرا امکان مراجعه به مقامات قانونی و قضایی هست. در همین جهت حکم شماره 2052- 26/9/1317 شعبه پنجم و 1219 – 30/7/1328 شعبه دوم سابق دیوان عالی کشور حاکی است که " اگر متهم پس از گرفتن داس از دست مقتول با همان داس او را بکشد، چون در حین ایراد جرح منتهی به فوت خطر جانی برای متهم وجود نداشته نمی توان عمل او را دفاع از نفس دانست. چه بسا اینکه متهم داس را از دست مقتول گرفت، دیگر هیچ گونه خطری برای او باقی نبوده است". بدین ترتیب اگر کسی با چاقو به دیگری حمله کند و طرف مقابل چاقو را از دست او بگیرد و خود او را بکشد، دفاع مشروع و قانونی نیست، چون پس از گرفتن چاقو فعلیت خطر و تجاوز منتفی است. نویسنده دیگری در این زمینه بیان می دارد، تخقق خطر از حیث زمانی به سه صورت قابل تصور است. 1 – خطری که سپری شده و زمان وقوع آن گذشته است. 2- خطری که قریب الوقوع است. 3 - خطری که در آینده انسان را تهدید می کند. طبق مقررات ماده 61 قانون مجازات اسلامی خطری که مجوز دفاع است، همان خطر حال و آنی است که فعلیت داشته باشد. بنابراین اگر تجاوز در گذشته صورت گرفته و کسی در قبال حملاتی که سابقاً متوجه جان و ناموس و عرض و مال خود یا دیگری شده، مرتکب عملی گردد که قانونگذار آن را جرم شناخته باشد، در واقع در صد انتقام جویی بر آمده، نه اینکه دفاع کرده باشد. بنابراین کسی که در صدد کشتن مردی که قبلاً به ناموس او تجاوز نموده بر آید. مرتکب قتل شده و قابل مجازات است زیرا که در مقام انتقام جویی مرتکب قتل شده است. همچنین کسی که برای دفع خطر احتمالی و بعید الوقوع مرتکب جرمی شود فی الواقع به سائقه ترس و خوف مرتکب جرم شده و در قانون مجازات اسلامی ترس و خوف از جهات و علل مشروعیت به شمار نمی رود مگر اینکه مستند به قرائن معقول باشد. تشخیص اینکه ترس مستند به قرائن معقول است با دادرس دادگاه بوده و از این امور ماهوی است بدین ترتیب فعلیت خطر و تجاوز، عمل مادیست که به دو صورت قابل تحقق است. اولاً – اینکه خطر هنوز شروع نشده، لیکن قریب الوقوع ااست در این صورت معقول نیست که مدافع منتظر بنشیند تا خطر واقع و مهاجم شروع به تجاوز نماید، در این صورت اثر دفاع، جلوگیری از وقوع تجاوز و خطر است. ثانیاً – اینکه مهاجم تجاوز و تعرض را شروع کرده که در این حالت نقش مدافع، حفظ جان و متوقف کردن خطر و استمرار تجاوز است. منظور قانونگذار جمهوری اسلامی ایران از عبارت "هر گونه تجاوز فعلی" به هر دو صورت قضیه اشاره شده است. حق استمرار دفاع مشروع در این صورت منوط به استمرار خطر و تجاوز است و با زوال خطر، خواه به وسیله دفاع و یا امتناع شخص مهاجم از استمرار تعرض، دیگر دفاع مشروع موردی پیدا نخواهد کرد. در حقیقت باید گفت مدت دفاع مشروع محدود به حلول خطر و زوال آن می باشد و زوال خطر نیز به سه صورت امکان پذیر است : اینکه به وسیله دفاع و مقاومت، خطر مهاجم برطرف شده که پس از رفع خطر، دیگر دفاعی وجود ندارد. اینکه تجاوز جامعه عمل پوشیده و واقع شده و متجاوز پس از ارتکاب تجاوز به دنبال کار خود برود مثلاً سارق، متاع مورد نظرش راسرقت کرده و یا جانی مدافع را به قتل رسانده و یا مردی با زنی مرتکب زنای به عنف شده است. بعد از اتمام این موارد، خطر موجب دفاع وجود ندارد، بلکه هر عمل ارتکابی، مجازات مخصوص به خود را دارد و متعدی علیه دیگر حق ندارد از باب دفاع، متجاوز را تعقیب و با او درگیر شود. اینکه مهاجم پس از شروع تجاوز تعرض، نادم و پشیمان شده و یا با مقاومت شدید مدافع مواجه شده و دریابد که دیگر تاب استمرار تعرض را نداشته و بالنتیجه فرار کند. در این حالت باز هم موردی برای دفاع مشروع باقی نمی ماند مگر اینکه طبق نظر حضرت امام راحل(ره)، فرار مهاجم تاکتیکی باشد و سنگر عوض کند که در این صورت دفع جایز است چرا که خطر هنوز دفع نشده و استمرار دارد. روی هم رفته به عنوان ضابطه کلی می توان گفت که پس از برطرف شدن خطر، موجبی برای ادامه و استمرار دفاع وجود ندارد و انجام هرگونه عملیاتی جنبه انتقام جویی و تشفی خاطر است. به طور کلی تجاوز فعلی یا خطر قریب الوقوع این است که قصد تجاوز به جان، مال، عرض، ناموس و آزادی تن خود یا دیگری به مرحله فعلیت و واقعیت در آمده باشد. به بیان دیگر باید برای مدافع یقین حاصل شود که تعرض و تجاوز به وقوع می پیوندد و این یقین مستند به دلایل معقول باشد. بنابراین، ظن تعرض یا خطری که وقوع آن نزدیک نیست، مانند تهدید لفظی این حق را به شخص نمیدهد که در مقام پیش دستی به دفاع برخیزد. خوف از تعرض در آینده، به دلیل آنکه زمان فرصت دفع خطر با اتخاذ تدابیر دیگری غیر از ارتکاب جرم را فراهم می ۀورد، موردی برای دفاع نخواهد بود. همچنین هنگامی که تعرض پایان یافته و دیگر خطر کسی را تهدید نمی کند، عمل متقابل علیه متجاوز، دفاع نخواهد بود، بلکه انتقام جویی و نوعی دادخواهی فردی است که با اصول عمومی حقوقی کیفری مغایر است. بدیهی است که تشخیص خطر قریب الوقوع و ترس مستند به قرائن معقول با دادگاه است و در هر مورد باید با توجه به شرایط و اوضاع و احوال بر تعرض و دفاع ماهتاً احراز گردد. در مواردی که متعرض تجاوز خود را شروع کرد و فعلیت داده است نیز نقش مدافع قیام برای دفع خطر و جلوگیری از استمرار تعرض است. زیرا پس از رفع خطر تجاوز از ناحیه مدافع موجبی برای استمرار دفاع نیست و هر نوع اقدامی در این حالت جنبه انتقام جویی خواهد داشت که جرم است. همچنین در قانون جدید مصوب 1392 به تجاوز فعلی یا خطر قریب الوقوع را به عنوان یکی از شرایط عمومی دفاع بیان دانسته که ماده 156 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 مقرر داشته : " هرگاه فردی در مقام دفاع از نفس، عرض، ناموس، مال و یا آزادی تن خود یا دیگری در برابر هرگونه تجاوز یا خطر فعلی یا قریب الوقوع با رعایت مراحل دفاع مرتکب رفتاری شود که طبق قانون جرم محسوب می شود..." ب : از نظر فقها : فقها نیز تنها وقوع خطر را شرط ایجاد حق دفاع نمی دانند، بلکه با وجود دلایل، دفاع در برابر خطر قریب الوقوع را نیز همانند دفاع در برابر خطر فعلی می دانند. امام خمینی قدس سره در این باره می فرمایند :" بعد ار آن که ولو با قرائنی که موجب اطمینان باشد، محقق شد که مهاجم قصد هجوم به او را دارد، بدون اشکال، برایش جایز است دفاع کند. " معیار خطر قریب الوقوع، امکان تحقق آن در زمان حال است، بنابراین، خطری که با توج به اوضاع و احوال و شرایط، امکان تحقق آن وجود ندارد، خطر قریب الوقوع محسوب نمی شود. در کلام فقها به این مطلب تصریح شده است.صاحب جواهر در این باره می فرماید :" برای مدافع جایز نیست دفاع را آغاز کند مگر زمانی که بداند یا گمان پیدا کند که متجاوز قصد تجاوز به جان، مال یا عرض و ناموس او را دارد، هرچند اگر بعداً خطای او آشکار شود، در برابر متجاوز، مسئول است، بلکه ظاهر این است امکان تسلط او در صورتی که دفع نشود، بر حسب عادت وجود داشته باشد ؛ اما اگر از پشت مانعی مثل رود، دیوار یا دژی که بطور معمول، مانع تسلط متجاوز بر مدافع است، قصد تجاوز به وی را داشته باشد، مدافع باید از دفاع خدداری کند ؛ چنان که در کشف اللثام نیز تصریح شده است." فاضل هندی نیز در کشف اللثام می گوید :" مدافع نمی تواند دفاع را شروع کند، مگر زمانی که بداند یا گمان پیدا کند که متجاوز قصد تجاوز به نفس، مال یا عرض و ناموس او را دارد، هرچند اگر بعداً خطای او آشکار شود، در برابر متجاوز، مسئول است، بلکه ظاهر این است امکان تسلط او، در صورتی که دفع نشود، بر حسب عادت وجود داشته باشد." شیخ طوسی به این موضوع چنین اشاره کرده است :"اگر متجاوز، از پشت مانع یا رود یا دیوار یا دژ، قصد تجاوز به کسی داشته باشد، وی حق دفاع ندارد." از آن چه گفته شد، به این نتیجه می رسیم که حق دفاع زمانی بوجود می آید که خطری وجود داشته باشد. پس وقتی خطر دفع شد و از بین رفت، اعمالی که در برابر مهاجم صورت پذیرد، مشمول دفاع مشروع نمی شود. آرای دیوان عالی کشور و بعضی از شعب دادگاه ها نیز موید این مطلب است. در همین جهت حکم شماره 2052- 26/9/1317 شعبه پنجم و 1219 – 30/7/1328 شعبه دوم سابق دیوان کشور حاکی است که " اگر متهم پس از گرفتن داس از دست مقتول با همان داس او را بکشد، چون در حین ایراد جرح منتهی به فوت خطر جانی برای متهم وجود نداشته نمی توان عمل او را دفاع از نفس دانست. " همچنین در حکم شماره 601-1-8 مورخه 20/4/71 صادره از شعبه 8 دادگاه کیفری 1... در رد دفاع مشروع، که وکیل متهم عنوان کرده است و حکم به وسیله شعبه 16 دیوان عالی کشور ابرام شده است، چنین آمده است :" در خصوص اظهارات وکیل متهم که... وقتی می بیند دلیلی بر بی گناهی موکل ندارد، مسأله را به باب دفاع می برد و می گوید : قتل دفاعاً انجام گرفته، اولاً هیچ دلیلی ندارد...ثالثاً خود متهم اقرار دارد ( به فرض اینکه می گوییم کارد در دست مقتول بوده ) کارد را از دست مقتول گرفتم. و این به آن معناست که مقتول را خلع سلاح کرده، دیگر حمله کردن به مقتول و پاره کردن قلب او نمی تواند از باب دفاع باشد." و شعبه 16 به موجب دادنامه شماره 489 مورخه 8/9/1371 این حکم را تأیید و ابرام می کند. در رأی دیگری از یکی از شعب دیوان عالی کشور، چنین اظهار شده است :" اما ایراد به رأی برائت صادره درباره الف وارد است ؛ زیرا به کیفیتی که مقبول دادگاه واقع شده، پس از نگهداری واقع شده، پس از نگهداری شاکی به وسیله شخص ب، حالت حمله محتمل شاکی، منتفی است و قهراً اقدام الف نمی تواند دفاع مشروع محسوب شود." خطر قریب الوقوع یا فعلی، ممکن است به یکی از طرق طرق زیر از بین برود و از بین رفتن آن، بر مشروعیت اعمال دفاعی تأثیر می گذارد : 1 – مدافع با استفاده از حق دفاع، به دفاع بر می خیزد و در نتیجه، متجاوز را دفع می کند. در این رابطه ممکن است مدافع، متجاوز را ببندد یا او را مجروح کند و یا دستگیرش کند و یا به طریق دیگر، موفق شود خطر را دفع کند. اگر خطر از بین رفت، حق دفاع نیز منتفی است. در این زمینه، گفتار محقق حلی چنین است :"... و اگر ضربه ای بزند که او را از کار بیندازد، تمام کش نکند ؛ به جهت اینکه زیان متجاوز، زایل شده است. " و مرحوم آیت الله خویی در چنین حالتی، مدافع را ضامن می داند و می فرماید :" اگز مدافع ضربه ای به دزد بزند و او را ناتوان سازد، جایز نیست ضربه دوم را بزند و اگر ضربه دیگری زد، ضامن است." 2 – متجاوز پس از هجوم مدافع، فرار می کند و یا بدلیل بیداری وجدان و پشیمان شدن یا ترس از مجازات یا دلایل دیگر، از جمله مجروح شدن و شکستن دست و پا، از تجاوز دست بر می دارد. در این حالت نیز وارد کردن هرگونه صدمه ای از جانب مدافع، مسئولیت دارد. محقق حلی در این بار می فرماید :" اگر دشمن پشت کند، سپس مدافع ضربتی به او بزند، ضامن است." این موضوع در کلام فقهای دیگر، از جمله امام خمینی قدس سره، صاحب جواهر و شیخ طوسی وجود دارد. در یک رأی اصراری دیوان عالی کشور، به ماره 183 مورخه 2/8/48 چنین اظهار شده است :"... متهم در تحقیقات اظهار داشته، او را هدف قرار دادم که تیر به او اصابت کرد و به پشت افتاد، روی زانو نشست، خواست تفنگ خود را که از دستش افتاده بود، بر دارد ؛ ولی چون من از تفنگ خود مأیوس گشته(بودم) به او مهلت ندادم و حرکت کرده و تفنگ او را برداشتم. دو تیر پی در پی به او زدم. این بیان، مسلم می دارد که مقتول در ابتدا نمرده بود و می خواسته تفنگ را بردارد که در مقام انتقام بر آید ؛ ولی متهم به او مجال نداده، تفنگ را از دستش گرفته. بنابراین، دیگر خطری متوجه او نمی شده تا دو تیر به او بزند. نسبت به مقتول دوم اظهار داشته : پس از شلیک به م از ترس ن رفیق دیگر او، تیری هم به طرف او رها کرده، که از پشت سر به او اصابت کرده. از این اظهار استفاده می گردد که ن چون تفنگ نداشته است، خطری برای او ایجاد نمی کرده، به علاوه در حال فرار بوده که تیر به پشت او اصابت کرده است." از این رأی و از کلام فقها محرز است که اگر متجاوز فرار کند، دیگر تعقیب و زدن او جایز نیست ؛ ولی اگر فرار کردن و پشت کردن، به قصد آماده کردن نیرو باشد، در صورتی که آن را بداند یا اطمینان داشته باشد، دفع او جایز است. از آن چه گفته شد، این نتیجه حاصل می شود که مدافع، پس از تجاوز و انصراف متجاوز و دفع خطر، حق حمله به متجاوز را ندارد. پس اگر مدافع، پس از انصراف متجاور، او را بزند، عمل او تجاوز محسوب می شود و اگر او را بکشد، باید قصاص شود. گفتار دوم : واقعی بودن خطر حقیقی بودن خطر از شرایط خطر است. خطر ممکن است حقیقی باشد همان گونه که امکان دارد موهوم باشد. خطر زمانی حقیقی است که مدافع، علم یا ظن غالب و مطابق با واقع پیدا کند که با خطر جدی روبرو است. اما اگر مدافع گمان کند که با خطری روبرو است ولی گمانش مبتنی بر دلایل معقول و قراین معقول و مطابق با واقع نباشد، خطر موهوم است و به هیچ وجه قابل اعتنا نیست و دفاع در برابر آن جایز نمی باشد. اگر خطر در واقع امر، حقیقی باشد، چنین خطری برای وجود حق دفاع معتبر است و این طبیعی است که مشروعیت دفاع مشروع متکی بر خطر حقیقی باشد نه موهوم؛ زیرا حق دفاع به مدافع به عنوان قدرتی بازدارنده داده شده است و او ناگزیر است که آن را صرفاً برای دفع خطر و به اندازه ای که دفع شود، به کار گیرد، لذا لازمه وجود عق دفاع مشروع وجود خطر حقیقی است. بدین ترتیب صرف توهم خطر، جانشین خطر حقیقی در توجیه وجود حق دفاع مشروع نمی باشد. همان گونه که جهل به وجود خطر، در زمانی که واقعاً وجود دارد، مانع وجود حق دفاع مشروع نمی باشد. بنابراین وجود حق دفاع مشروع، همیشه متکی بر امری موضوعی یعنی وجود خطر حقیقی است و این کاملاً عاقلانه و درست است که اگر شخص به اعتقاد قابل قبول و معقول معتقد باشد که مورد تهدید خطر حال، غیر مشروع و حقیقی است، حق دفاع مشروع به او داده می شود و چنانچه واقع امر حاکی از نادرستی اعتقاد او باشد مسئول ارزیابی نادرست و اعتقاد موهوم خود دانسته شود. الف) اقوال فقها در مورد واقعی بودن خطر و لزوم وجود خوف عقلایی خطر حقیقی در گفتار فقها نیز آمده است. مرحوم صاحب جواهر می گوید : «برای مدافع جایز نیست دفاع را آغاز کند مادامی که قصد تجاوز به جان، مال یا عرض و ناموس او را به طریق ظنی که امثال آن عرفاً ثابت می شود. تحقق نیافته باشد هرچند که اگر خطای او بعداً آشکار شود در برابر تجاوز مسئول است». حضرت امام راحل (ره) در تحریر الوسیله می فرمایند : «اگر سارق یا محاربی قصد خیانت کرده و مجنی علیه به او حمله کرده ولی نه از باب دفاع بلکه به تعرض دیگری، ظاهراً ضمانی ندارد هرچند او را به قتل برساند.» و این از آن جهت است که خطر واقعی بوده، هرچند حمله و یا پاسخ مجنی علیه به انگیزه دفاع نباشد و خطر واقعی زمانی است که مطابق علم و یقین معتدی علیه با ظن قوی او باشد. اما خطر توهمی خطری است که موافق با واقع نبوده و صرفاً خیال و توهم باشد و صرف توهم خطر بدون وجود خطر واقعی و هم چنین شک در وجود خطر و یا ظن ضعیف غیر مقبول، موجب مشروعیت دفاع نیست. معیار خطر حقیقی، یک معیار موضوعی است. در این مسیر، از جمله امور و مسائلی که می توانند نقش مهمی داشته باشند عبارتند از : وضعیت زمانی و موقعیت مکانی، شخصیت متعرض و شخصیت مدافع، هم چنین عواملی از قبیل حبس، سن، توان جسمی، رفتار و گرایش ها، و ویژگی های روحی و روانی، چه در متعرض و چه در مدافع، جمله عواملی هستند که در این رابطه موثرند. هم چنین لازم است دیگر شرایط، مثل شب و روز بودن، شهر یا بیابان بودن و ملاک های دیگری که میزان جدی بودن خطر را ترسیم می کنند، مورد نظر باشند، آقای مصطفی عوجی می گوید : «اگر کس دیگری را با اسلحه تهدید کند و مثلاً اسلحه به شقیقه یا پشت سر او بگذارد و او را وادار کند که مال یا جانش را تسلیم کند، ولی مدافع، تجاوز را غافلگیر نماید و او را بکشد، این حالت دفاع از نفس است، حتی اگر بعد از آن ثابت شود که اسلحه شخص متجاوز، غیر حقیقی بوده است. و یا در حالتی که دختری در خیابان، به وسیله یک یا دونفر، که ماسک به صورت زده اند، تهدید شود، اگر این دختر به آن ها تیر اندازی کرد، این عمل دفاع از نفس است، هرچند اگر بعداً مشخص شود که آن دو نفر از دوستان وی بوده اند و هدف آن ها شوخی کردن بوده است؛ ولی مدافع نتوانسته تشخیص دهد. این خطر وهمی، همانند خطر حقیقی است.» البته در مورد آن چه مصطفی عوجی گفته است، باید وضعیت مدافع و موقعیت او و دیگر شرایط و اوضاع و احوال متجاوز و مدافع در نظر گرفته شود. مثال برای خطر جدی و واقعی زمانیست که کسی به روی دیگری اسلحه بکشد و عدواناً قصد کشتن یا مجروح کردن او را داشته باشد. در این صورت، معتدی علیه می تواند مقاومت کرده و خطر را دفع نماید، هرچند که با کشتن طرف، مهاجم محسوب گردد. و اما خطر توهمی، فرض کنیم که کسی به قصد شوخی و مزاح و یا به قصد نمایش بر روی دیگری اسلحه بکشد و شخص توهم کند که قصد وی جدی و واقعی بوده و احتمالی که داده معقول نیست و صرفاً از روی خیال است. در این صورت هر جنایت به عنوان دفاع مرتکب شود، ضامن است. ب) لزوم وجود قرائن و خوف عقلایی از نظر حقوق ایران در مقررات حقوقی، ذکر عبارت «خوف از برای نفس یا عرض یا ناموس یا مال مستند به قرائن معقول باشد» در بند الف ماده 627 مقررات قانون مجازات اسلامی موصب 75 موید چنین شرطی به شمار می آید، به این معنی که لازم است قصد تجاوز با ارتکاب اعمالی و بر اساس قرائن معقول و منطقی ایجاد شده باشد که این صورت خارجی کاشف از تصمیم قطعی فرد به انجام تجاوز می باشد و مطابق با این شرط، تا زمانی که قاطعیت تصمیم برای فرد محرز نشده، حق اقدام دفاعی نخواهد داشت. معیار ارزیابی خطر واقعی نیز، ترس شکل گرفته در درون مدافع است که باید همراه با سن، جنس و درجه ادراک او در نظرفته گرفته شود. به عبارت دیگر معیار قابل اعتماد، معیار و ضابطه شخص است. ترسی که به موجب آن مدافع ظن غالب پیدا کند که در معرض تهدید واقع شده است پس توهم، شک و ظن ضعیف برای وجود خطر واقعی کفایت نمی کند. همچنین بند (ب) ماده 156 قانون جدید مجازات اسلامی مصوب 1392 در این زمینه مقرر داشته که دفاع مستند به قرائن معقول یا خوف عقلایی باشد. ج) تکلیف مسئله در فرض اشتباه بودن تصور وجود خطر خطر حقیقی، خطریست که علم یا ظن غالب مدافع درباره آن با واقع امر مطابق باشد که نتیجه چنین خطری موجب مشروعیت عمل دفاعی است و با وجود آن هیچ گونه مسئولیتی وجود ندارد؛ زیرا حالت، حالت دفاعی مشروعی است که خطر در واقع امر تحقق یافته و برای دفع آن، حق دفاع به وجود آمده است. ولی خطر موهوم، خطریست که واقع امر با آنچه به گمان شخص رسیده مخالف است و بر طبق جریان طبیعی امور، تحقق آن محال است، به عبارت دیگر خطر موهوم خطریست که تهور توام با سبک مغزی و توهم و گمان کاذب آن را در مخیله شخص مجسم کرده و در نتیجه به دفع آن می پردازد. علت موهوم بودن چنین خطری این است که مدافع عملی را مرتکب می شود که با توجه به بدجو واقعه و شرایط و اوضاع آن، در واقع مطلقاً دلیل موجهی برای ارتکاب آن وجود ندارد. بنابراین صرف توهم خطر، بی آن که وجود داشته باشد یا شک و ظن ضعیف درباره آن، برای وجود حق دفاع کافی نیست. اگرچه دفاع مشروع در صورت تحقق خطر حقیقی، موجب مشروعیت عمل دفاعیست اما دفاع در صورت موهوم بودن خطر، موجب مسئولیت جزایی ناشی از خطاست بنابراین در صورت ارتکاب قتل یا جرح در خطر موهوم، مدافع، عمل مذکور را از روی عمد مرتکب شده ولی قصد مجرمانه نداشته است از آنجا که مسئولیت جزایی در حقوق اسلامی مبتنی بر اصل «الاعمال بالنیات» است از این رو جرم عمدی زمانی تحقق می یابد که همراه با قصد مجرمانه تحقق یابد، فاعل جرم بر اساس تقصیری که اصولاً بی احتیاطی و بی دقتی است، مسئولیت خطایی دارد زیرا تقصیر در این گونه جرایم مفروض است و فاعل جرم از مسئولیت بر اینست مگر آن که ثابت شود به نحوی ناچار به ارتکاب آن شده است. نمونه خطر حقیقی این است که کسی به قصد قتل ظالمانه دیگری به روی او اسلحه بکشد، در مقابل چنین خطری مدافع حق دارد مقاومت کرده به هر طریقی که ممکن است و او به وسیله قتل، آن را دفع کند. نمونه خطر حقیقی این است که کسی بر قصد قتل ظالمانه به روی او اسلحه بکشد، در مقابل چنین خطری مدافع حق دارد مقاومت کرده و به هر طریقی که ممکن است و او به وسیله قتل، آن را دفع کند. نمونه خطر موهوم این است که کسی به هنگام شوخی و مزاح یا نمایش دادن، به روی دیگری اسلحه بکشد و او به گمان این که عمل فاعل، جدی است، به او آسیب رسانده وی را مقتول یا مجروح سازد؛ در حالی که خطری به طور مطلق نه در واقع امروز به احتمال عقلایی جز در مخیله شخص متوهم که تنها کشیدن اسلحه او را ترسانده، وجود نداشته است. نویسنده ی دیگری در این زمینه بیان می دارد. در خطر وهمی، خصوصیت حقیقی بودن وجود ندارد و به اعتباری، هیچ یک از خصوصیات خطر، مانند غیر مشروع بودن، حال بودن و حقیقی بودن را ندارد. بنابراین جواز دفاع مشروع نیز محققا وجود نخواهد داشت؛ زیرا خطر وهمی خطریست که واقع امر، با آن چه به گمان شخص رسیده مخالف است و بر طبق جریان طبیعی امور، محقق آن محال باشد. در صورت ارتکاب قتل یا ضرب و جرح در خطر موهوم، مدافع مسئولیت دارد، ولی در صورت تحقق خطر حقیقی، موجب مشروعیت عمل دفاعی می شود. البته باید در نظر داشت که خطر وهمی با جرم ظنی، که در منابع فقهی وجود دارد، متفاوت است. جرم ظن حالتی است که همه اسباب و شرایط خطر، در واقع تحقق می یابد و حق دفاع مشروع به وجود می آید؛ ولی مدافع، از این حالت آگاه نیست و به هنگام عمل، قصد تجاوز را دارد نه قصد دفاع. به بیان دیگر، مدافع به حالت تجاوز و خطر از ناحیه تجاوز آگاه نیست و به قصد دفاع، در برابر او عکس العمل نشان می دهد. گفتار سوم : غیر قانونی بودن تجاوز و خطر در خصوص شرایط تجاوز و خطر، حقوقدانان غیر قانونی بودن را به عنوان یکی از اوصاف آن قلمداد کرده اند و گفته شده است که «دفاع تنها در صورتی مشروع تلقی می گردد که در مقابل تجاوزی غیر قانونی صورت گیرد». توضیح آنکه بعضی از خطرها قانونی و مشروعند، مثل تأدیب فرزند وسط پدر با انجام عمل جراحی از سوی پزشک مجاز برای معالجه فرد و بعضی دیگر از خطرها غیر مشروع می باشند. دفاع مشروع تنها بر ضد خطراتی جایز است که غیر مشروع به شمار می رود.» نتیجه چنین وصفی برای تهدید صورت گرفته این است که : اگر خطر تهدید مشروع باشد، جایی برای دفاع مشروع باقی نمی ماند. مثل تأدیب زن از سوی شوهر در موارد مشروعی از قبیل نشوز و تأدیب فرزند از جانب پدر در موارد مشروع و متعارف، که در راستای تحقق یک حق است و یا اینکه عمل ایجاد خطر برای انجام وظیفه ای صورت گیرد. مثل اجرای حد یا دستگیری و بازجویی کسی بوسیله مامور به دستور مقام صلاحیت دار از آنجا که چنین اعمالی مشروع و مباح است، چنانچه کسی در معرض تهدید اینگونه اعمال قرار گیرد، نمی تواند با استناد به حق دفاع مشروع، در برابر آن مقاومت می کند. خطر زمانی غیر مشروع است که حق مورد حمایت شریعت و قانون را به ناحق تهدید کند. دین اسلام خون ها، اموال و نوامیس را محترم شمرده است. بنابراین، این امور مصون از تجاوز و اتلاف هستند و حق صاحبان آن است که از ان در کمال سلامت، حفاظت و نگهداری کنند و بر دیگران عموماً لازم است که به آن تجاوز و تعدی نکند. قانون و شرع خطرهایی را که بدون حق، این امور را تهدید می کنند، غیر مشروع می شمارند. بعضی از فقها خطر غیر مشروع را خطری می دانند که از روی ستم و ظالمانه باشد. ماده 627 قانون تعزیرات مصوب 75 مقرر می دارد : «دفاع در مواقعی صادق است که خوف برای نفس یا عرض یا ناموس یا مال، مستند به قرائن معقول باشد.» طبق4 ماده 626 اعمالی که جرم بر نفس یا عرض یا مال باشد، غیر قانونی و غیر مشروع بوده و مدافع، مجاز به دفاع در برابر این اعمال است. الف) امکان دفاع در برابر دفاع خارج از ضرورت و متناسب : دفاع نا متناسب دفاعی است که شدید تر از حد لازم باشد : از شرط تناسب دفاع با خطر تهدید کننده، توجه به این نکته معطوف است که شدت وحدت صدمات وارد شده در نتیجه دفاع، متناسب با خطری باشد که در صورت خودداری از توسل به دفاع، ممکن بوده است شخص مدافع را تهدید کند. لذا قانون اجازه نمی دهد که کسی مثلاً برای جلوگیری از وقوع ضرب ساده، ضارب احتمالی را مقتول یا مجروح سازد. ولی بالعکس، عدم رعایت شرط تناسب مورد بحث، که نتیجه آن توسل به دفاع با شدت کمتر از آنچه که تناسب اقتضاء می کرده است باشد، هیچ وقت ناسخ حکم قانونی نبوده و موجب عدم جواز و مشروعیت دفاع نمی شود. توضیح آنکه، حتی در مواردی که قانونگذار صراحتاً قتل متعرض را جائز و مشروع دانسته و با رعایت خطر تهدیدی که از ناحیه متعرض واقع می شود کشتن متعرض را متناسب با خطر تعرض اعلام داشته است، شخص مورد تجاوز بخوبی می تواند از این اجازه قانونی عدول کرده و به ارتکاب دفاع مجرمانه خفیف تری اقدام کند. بنابراین تذکر این نکته لازم است که لزوم رعایت تناسب دفاع با خطر تهدید کننده، بمنظور جلوگیری از تجاوز شدت وحدت مدافعات از میزان و معیار متناسب است، نه برای جلوگیری از توسل و اقدام به دفاعی خفیف تر از آنچه که تناسب اقتضاء داشته یا قانون اجازه داده است. وقتی که نتیجه دفاع شدید تر از صدمه مورد نظر باشد : در عمل گاهی اتفاق می افتد که دفاع کننده به منظور رد تجاوز و تعرض احتمالی مباردت به دفاعی می نماید که نتیجه آن از نظر صدمه ای که به شخص متجاوز وارد می سازد بیشتر از حدی است که مورد نظر او بوده و با شدت وحدت تعرض احتمالی تناسب ندارد. در بحث گذشته یادآور شدیم که قانونگذار دفاعی را که از حیث شدت صدمات وارد شده شدید تر از حد لازم برای دفع تعرض باشد مشروع نمی داند. می خواهیم ببینیم آیا چنین دفاع کننده ای در همه احوال و کیفیات مسئول عمل خود از حیث تجاوز از حد تناسب تناسب و ضرورت هست، یا اینکه بنا به کیفیاتی و اوضاع و احوالی ممکن است شدت صدمات به حساب او گذارده نشود. فرض کنیم کسی قصد تجاوز به جان یا آزادی یا مال یا ناموس شخص دیگری را دارد و برای شخصی که در معرض خطر تجاوز قرار گرفته با توجه به کلیه جهات و جوانب امر، ایراد یکی دو ضربه مشت به متجاوز، در حدی که به صدمات و جراحات شدیدتری منجر نشود، برای رد تعرض و دفع خطر تجاوز کافی به نظر برسد، و شخص مدافع هم به این منظور به وارد ساختن یکی دو ضربه مبادرت کند ولی این ضربات به جهانی به فوت مضروب منتهی گردد. برای بررسی نتیجه این دفاع از نقطه نظر انطباق آن با شرط تناسب و در نتیجه مشروعیت یا عدم مشروعیت ان و هم چنین مسئولیت دفاع کننده و قابلیت مجازات او، حالات مختلف ذیل قابل تصور است : در یک حالت دفاع کننده به هیچ وجه قصد حصول چنین نتیجه ای را نداشته و قتل متجاوز را نمی خواسته ولی بنا به اوضاع و احوال و قرائن و امارات حصول چنین نتیجه ای را پیش بینی می کرده و احتمال وقع انرا نیز می داده. فرض قضیه این است که مثلاً با توجه به ضعف بنیه جسمی مصدوم یا حساسیت موضع اصابت ضربات، احتمال وقوع چنین نتیجه ای از نظر یک عقل و شعور متعارف قابل پیش بینی بوده است. در این صورت چنانچه به تشخیص مدافع ایراد ضربات خفیف تری که به این نتیجه منتهی نشود می توانسته مانع وقوع تجاوز گردد، ایراد ضربات شدیدتر و به موضع حساس از نظر فاقد بودن شرط تناسب نامشروع تلقی گردیده و موجب مسئولیت مرتکب آن می شود. در حالت دیگر دفاع کننده به هیچ وجه احتمال حصول چنین نتیجه ای را از عمل خود نمی داند و بنابر اوضاع و احوال و کیفیات امر نیز وقوع چنین نتیجه ای را پیش بینی نمی کرده. فرض قضیه این است که مثلاً به عات یک بیماری یا یک ناتوانی جسمی یا یک شوک عصبی که کیفیات آن از نظر شخص مدافعآشکار نبوده است، ضربات مشت مدافع به قتل متجاوز منتهی گردیده است. در چنین صورتی به عکس صورت اول شخص مدافع مسئول عوارض غیر قابل پیش بینی از عمل خود نیست و چنانچه صدمات قابل سنجش و پیش بینی او خارج از حد تناسب تشخیص داده نشود، نتایج ثانوی و شدیدتر آن که رابطه مسلم و متعارف با ضربات او نداشته، به حساب مدافع گذارده نمی شود و او مسئول نخواهد بود. اشکال رعایت شرایط ضرورت و تناسب نتیجه ای که بر مفاد احکام قانونی از جهت رعایت شرائط ضرورت و تناسب مترتب است این است، که هر وقت کسی در مقام دفاع مرتکب عملی شود که بموجب قوانین جزائی وضعیت مجرمانه داشته باشد، برای آنکه از مجازات معاف گردد، بایستی ثابت کند که برای رد تعرض و جلوگیری از وقوع تجاوزی که از آن دفاع می کرده است، اولاً دفاع او ضرورت داشته و ثانیاً شدت وحدت اعمالی که در مقام دفاع انجام داده است، با خطری که از ناحیه متعرض او یا شخص ثالثی را تهدید می کرده، متناسب بوده است. البته تشخیص ضرورت و تناسب در هر مورد خاص با دادگاه است و این امر که از مسائل حکمی محسوب می شود، مورد رسیدگی و نقض و ابرام دیوان کشور قرار می گیرد. احراز و اثبات این دو شرط از ناحیه شخصی که در مقام دفاع مرتکب اعمال مجرمانه ای می شود، به خلاف آنچه که در بادی امر از ظاهر احکام قانونی بنظر می رسد، در اغلب موارد نه تنها آسان نیست، بلکه تعلیق معافیت از مجازات شخص مدافع به تشخیص و احراز این دو کیفیت خاص ازطرف دادگاه رسیدگی کننده در پاره ای از موارد، مغایر فایده و فلسفه قاعده حقوقی دفاع مشروع و مخالف عدالت نیز بنظر می رسد. تشخیص ضرورت و تناسب دفاع کار آسانی نیست، زیرا که برای کسی که مورد تهدید مثلاً قتل یا جرح و ضرب یا هتک ناموس یا سرقت قرار گرفته، از ابتدا روشن نیست که متعرض تا چه اندازه در انجام نقشه خود مصمم است و در صورت عدم توسل به دفاع تا چه حد موفق به اجرای آن خواهد شد، تا دفاع خود را با آنچه که منظور واقعی متعرض می باشد یا با آنچه که در غایت امر واقع خواهد شد، متناسب نماید. از منظور احکام مربوط به شرائط ضرورت و تناسب این نتیجه مستفاد می گردد، که بایستی کسی مورد تهدید قتل یا ضرب و جرح قرار گرفته است، به دفاع مجرمانه اقدام نوروز، مگر آنکه این دفاع با توجه به درجه امکان وقوع تعرض و شرائط و کیفیات مفروض، لازم و ضروری باشد، و تازه پس از مسلم شدن ضرورت دفاع، به نحوی اقدام کند که با خطری که او را تهدید می کرده است، متناسب هم باشد. حال اگر کسی که مورد تهدید مثلاً صدمات بدنی قرار گرفته است بخواهد قبل از آنکه متعرض تهدید خود را به مرحله عمل در آورد اقدام به دفاع کند، ممکن است اقدام او در مقابل تهدیدی که از حد لفظ خارج نشده است کاملاً ضرورت نداشته باشد. چه این فرض بعید نیست، که بتوان مثلاً با تهدید متقابل لفظی هم متعرض را از اجرای تعرض باز داشت. و چنانچه بالعکس، شخص مورد تهدید بخواهد آنقدر صبر کند تا خطر تهدید به نحوی مثلاً با شروع قسمتی از تعرض یا مقدمه آن بر او مسلم گردد، در این صورت نه تنها احتمالاً امکان اقدام به دفاع مشروع از او سلب می شود، بلکه ممکن است پس از تحمل صدمات غیر قابل جبران، دفاع دیگر موردی نداشته باشد و فایده ای که مورد نظر قانونگذار بوده است، بر آن مترتب نگردد. تشخیص و سنجش تناسب عملی و دفاع متوازن هم کار آسانی نیست. چه اولاً تعرضاتی هستند که نمی توان برای آنها معادلی در نظر گرفته و برای رد آن تعرضات به اعمال عکس العمل های متعادل اقدام نمود. مثلاً در مقابل تعرض به عرض و ناموس، چه عکس العملی را می توان متناسب و متعادل دانست، و یا برای جلوگیری از سرقت، اقدام به چه تعرضی متناسب تشخیص داده می شود؟ ثانیاً برای کسی که به ضرب و جرح و قتل تهدید می شود، اقدام به قتل متعرض فقط برای جلوگیری از کشته شدن متناسب است یا برای مقابله با جرح و ضرب هم متناسب تشخیص می شود؟ در غیر اینصورت، اگر برای جلوگیری از وقوع ضرب و جرح، جز قتل متعرض چاره ای نباشد، آیا می توان چنین عکس العملی را نامتناسب دانست و در نتیجه شخص بی گناه مورد تعرض را مجبور به خودداری از دفاع موثر و احتمآلاً تحمل تجاوز مجرمانه نمود؟ تردیدی نیست که کشتن، شدیدترین نحوه دفاعی است که برای جلوگیری از کشته شدن متناسب محسوب می گردد. حال اگر بخواهیم به تفسیر عبارتی و لفظی حکم تناسب استناد کنیم، قاعدتاً نبایستی این کار را برای دفاع از جرح و ضرب، که از نظر صدمه بدنی با قتل قابل مقایسه نیستند، مشروع و متناسب بدانیم. ولی چگونه می توان از کسی که مورد تهدید وقوع ضرب و جرح شدید یا قطع یا نقصان یکی از اعضاء بدن قرار گرفته است انتظار داشت که دست روی دست گذارد و به این دلیل که کشتن متعرض با خوف وقوع چنین تعرضاتی متناسب نیست، از اقدام به دفاع از خود با قتل متعرض امتناع ورزد؟ از توضیحات فوق کاملاً روشن می شود که ضرورت و تناسب مورد نظر قانونگذار، ضرورت و تناسب ظاهری و موضوعی نبوده، بلکه آنچه مورد نظر است ضرورت و تناسب قانونی است. یعنی برای جلوگیری از وقوع تعرضات پیش بینی شده، دفاع به هر نحو که لازم باشد، ضروری و متناسب تشخیص می شود. بر اساس این طرز تفکر است که قانونگذار پس از وضع احکام راجع به ضرورت و تناسب در مواد قانون مجازات قدیم، خود به این موضوع توجه کرده و دفاع توام با قتل متعرض را، در مقابل پاره ای از تعرضات و بدون قید رعایت شرایط ضرورت و تناسب، مشروع و از مجازات معاف اعلام داشته است. به عبارت دیگر می توان گفت که در این موارد خاص و با توجه به کیفیات تعرض و لزوم توسل به دفاع، قانونگذار خود شرائط ضرورت و تناسب را مفروض دانسته است. لازم به ذکر است در قانون جدید شرط متناسب حذف شده است. ب) امکان دفاع در برابر حمله متقابل شرط دیگر جواز و مشروعیت دفاع این است که اعمالی که انسان به مقصد و به عنوان دفاع انجام می دهد، بایستی به منظور جلوگیری از وقوع تعرض اعمال گردند، هم از هر معنای عرفی و لغوی کلمه دفاع و هم از مفهوم عبارات مواد قانونی مربوط به خوبی استنباط می گردد. کلمه دفاع در معنای لغوی عبارتست از بازداشتن، پس زدن و از دستبرد دشمن حفظ کردن. بنابراین مراد از استعمال این کلمه است که شخص با توسل به اعمالی بتواند طرف تجاوز را از انجام دادن تعرض مورد نظر خود باز دارد و از وقوع جرم جلوگیری به عمل آورد. چنانچه نفس یا عرض و ناموس یا مال و یا آزادی تن مورد تجاوز و تعرض قطعی قرار گرفته باشد، و هم وقوع تجاوز مجدد و جدیدی نسبت به انها نرود، اقدام به دفاع خواه از ناحیه شخص مجنی علیه و خواه از ناحیه شخص ثالث، مجاز و شروع نخواهد بود. چه در این صورت موضوع حفظ نفس یا عرض و ناموس یا مال و یا آزادی تن و جلوگیری از وقوع تعرض منتفی خواهد بود، و چنانچه در قبال تعرضات انجام شده اقلام به نشان دادن عکس العمل محرمانه ای شود، عنوان دفاع مشروع را نخواهد داشت. هم چنین اگر کسی بلافاصله پس از وقوع تعرض و بدون آنکه بیم وقوع تعرض مجددی برود به عنوان موانعه شخص معترض را مضروب، مجروح یا مقتول سازد، یک چنین نه دفاعی تنها مجاز و مشروع نخواهد بود بلکه چون از حدود، شرایط پیش بینی شده در قانون خارج است قابل مجازات نیز می باشد. ج) نشأت گرفتن حمله از اقدام خود مدافع دفاع بایستی برای رد تجاوز و خطر ناشی از تحریک خود شخص اعمال نشده باشد، در تجدید نظری که قانوندگذار ایران بر مقررات کلی و عمومی قانون جزائی به عمل آورده، برای مشروعیت دفاع شرط جدیدی قائل شده بود که وهم از نظر تازه بودن آن در قوانین جزائی و هم از نظر محدودیتی که در استفاده از این اجازه قانونی ایجاد خواهد کرد، شایان توجه خاص بوده و با حقوقدانان درباره آن بحث کرده اند. قانونگذار در قوانین قدیم با افزودن شرط دیگری بر شرائط دو گانه قبلی مشروعیت دفاع، یعنی شرایط ضرورت و تناسب، اعلام می دارد که برای مشروع دانستن دفاع مجرمانه لازم است که این دفاع برای رد تجاوز و خطری در اثر تحریک خود شخص مدافع در شرف وقوع است اعمال نگردد. نتیجه ای که بر این حکم قانونی مترتب است که چنانچه دفاع برای رد تجاوز و دفع خطری که از تحریک خود شخص ناشی شده باشد اعمال می گردد این چنین دفاعی از نظر قانونگذار مشروع تلقی نمی شود و از امتیاز قانونی معافیت از تعقیب و مجازات برخوردار نخواهد بود. فرض کنیم شخص الف بدون هیچ حق و مجوزی بخواهد به عنف و تهدید به خانه شخص ب وارد شود، و صاحب خانه که این ورود را مقدمه ای بر تجاوز جان یا ناموس یا مال خود تشخیص می دهد، برای جلوگیری از وقوع این تجاوز و دفع خطر به زور متوسل گردیده و به نحوی در مقام مدافعه بر آید که از دفاع او خطر جانی برای شخص الف ایجاد گردد. حال اگر شخص الف در مقابل تعرضات صاحب خانه در مقام دفاع برآمده و مرتکب مدافعات مجرمانه ای شود، دفاع او هرچند واجد شرائط ضرورت و مناسب هم باشد. هم چنین برای رد تعرضاتی اعمال گردیده که وقوع آنها ناشی از تحریک به خود او بوده است، یک چنین دفاعی مشروع و از تعقیب و مجازات معاف نخواهد بود. اگر کسی با فحاشی و ادای الفاظ رکیک کس دیگری را بر انگیزد و این شخص برانگیخته و تحریک شده برای جلوگیری از اهانت طرف دیگر که نوعی تجاوز به عرض محسوب می شود، در مقام ضرب و جرح و قتل اهانت کننده برآید، شخص اخیر که تحریکات او موجب این تعرض و منشأ تهدیدات بوده است حق نخواهد داشت برای حفظ جان خود به دفاع متقابل توسل جوید. با توجه به این توضیحات معلوم می شود که بر اساس مقررات جدید دفاع مشروع، کسی که خود محرک وقوع تجاوزی می شود حق ندارد برای رد آن تجاوز به دفاع محرمانه اقدام نماید. سست بودن این حکم قانونی از نظر مخالفتی که با اساس و فلسفه دفاع مشروع و فایده اجتماعی این نهاد حقوقی دارد و از جهت اشکال و ایرادی که در عمل در توسل به این قاعده حقوقی ایجاد خواهد کرد، کاملاً روشن و آشکار است، چه در موارد عدیده ای از استناد به این قاعده حقوقی نوعی تحریک و برانگیختگی قبلی وجود دارد. این بدعت جدید قانونگذار که در همه یک از قوانین جزائی کشورهای دیگر جهان سابقه ندارد، در واقع نوعی نقص عرض و بی اعتباری کردن احکامی است که در جهت تامین و تضمین حقوق و آزادی های فردی از طریق استقرار این نهاد حقوقی، وضع و ایجاد گردیده است. با توجه به این توضیحات معلوم می شود که براساس مقررات جدید دفاع مشروع، کسی که خود محرک وقوع تجاوزی می شود حق ندارد برای رد آن تجاوز به دفاع مجرمانه اقدام نماید. مبحث دوم : شرایط مربوط به واکنش مدافع دفاع عبارتست از اینکه انسان با توسل به قدرت، حقی را که تحت حمایت قانون است و متجاوزی بخواهد به آن حمله کند، حفظ نماید. بنابراین دفاع یکی از وسایل اولیه حفظ حق است، منتهی در روابط افراد با یکدیگر این حق وقتی مشروع است که برای دفع ضرری که از ناحیه متجاوز باشد، ضروری باشد، قانونگذار برای شخصی که مورد تعرض و تجاوز قرار گرفته است حق دفاع از تحت شرایط و کیفیاتی محرم شناخته و او را در ارتکاب اعمالی که در شرایط عادی جرم است آزاد گذارده و از تعقیب و مجازات معاف دانسته است. شکل گیری تجاوز با شرایط و اوصافی که مذکور افتاد، ایجاد کننده حق دفاع و واکنش از سوی فرد در معرض آن خواهد بود. همانگونه که برای اطلاق تجاوز به یک عمل وجود خصوصیاتی لازم است، اقدام دفاعی نیز اقدامی مطلق و بی قید و شرط نخواهد بود و مدافع برای دفع تجاوز متجاوز مجاز به هر اقدامی نیست برای ایجاد یک توازن منطقی بین تجاوز شکل گرفته و واکنشی که فرد برای حفظ حقوق خود صورت می دهد، در وهله نخست، احراز ضرورت اقدام دفاعی به عنوان تنها راه دفع تجاوز و عدم امکان برون رفت از خطر تهاجم به طریقی غیر مجرمانه و در وهله دوم، وجود تناسب بین آن دو ضروری ضروری به نظر می آید. در نتیجه برای اطلاق دفاع مشروع به یک عمل وجود دو شرط ضرورت و تناسب الزامیست که در ادامه مورد بررسی قرار خواهد گرفت. گفتار اول : ضرورت دفاع "ضرورت" در لغت به معنای نیاز، حاجت و آن چه بدان محتاج باشند، اجبار، الزام و ناگزیری آمده است. در اصطلاح نیز می توان گفت : ضرورت دفاع، مدافع را ملزم می کند که هم در انجام عمل دفاعی به این مسأله توجه داشته باشد و هم در انتخاب وسیله دفاعی ؛ به این ترتیب که مدافع، تنها در صورتی حق استفاده از زور و قدرت را دارد که مدافع منوط به آن باشد و راه دیگری برای دفع خطر وجود نداشته باشد. در این حالت، تنها راه جلوگیری از خطر، استفاده از زور و قدرت شخصی است و این، معنای ضرورت عمل دفاعی است. اما ضرورت در انتخاب وسیله دفاعی و چگونگی دفاع نیز برای مدافع وجود دارد. به این ترتیب که اگر دفع خطر با وسایل آسان تری ممکن است، مدافع از وسایل شدیدتر استفاده نکند. یا اگر متجاوز، تنها با یک ضربه دفع می شود، به همان اکتفا کند و ضربه دیگری نزند. تا آن جا که مقدور است، مدافع برای دفع خطر باید طریق آسان تر را انتخاب کند. اگر دفاع با عمل آسان تر میسر است، توسل به عمل سخت تر جایز نیست. بدیهی است اگر شخصی مورد حمله قرار گیرد، حق دفاع پیا می شود. ولی این حق زمانی مشروع است که محدود به مقدار ضرورت باشد. بنابراین به دفاع بدون ضرورت، دفاع مشروع است و نه ضرورت در خارج از محدوده دفاع مشروع مصداق پیدا می کند. قانونگذار ما ضروری بودن دفاع را در بند سوم ماده 61 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 پیش بینی کرده و مقرر می دارد :" توسل به قوای دولتی، بدون فوت وقت، عملاً ممکن نباشد و یا مداخله قوای مذکور، در رفع تجاوز و خطر موثر واقع نشود." و بند دوم همین ماده اعلام می دارد :"عمل ارتکابی، بیش از حد لازم لازم نباشد. " یعنی عمل به اندازه نیاز و ضرورت باشد. علاوه بر این، بند ج ماده 627 قانون تعزیرات مصوب 75، مبین این واقیعت است که قانونگذار، اجازه دفاع را تنها زمانی می پذیرد که مدافع، ناچار به انجام دفاع باشد و بر این اساس، این بند از ماده 627 مقرر می دارد :" توسل به قوای دولتی یا هرگونه وسیله آسان تری برای نجات میسر باشد." به نظر می رسد که "هرگونه وسیله آسان تری " شامل استمداد و تقاضای کمک از دیگران، فرار کردن و غیره نیز می شود. دادگاه ها نیز در احکام خود، به این موضوع توجه داشته و دفاع را در صورتی می پذیرند که دفع خطر به طریق دیگر میسر نباشد، در این خصوص ذکر چند مثال ضروریست : مثال اول : خانمی دارای آرایشگاه زنانه بوده و آقایی به نام ج در حین مراوده زنان به آرایشگاه، در نزدیکی منزل، در یک دکان کفاشی، این مراوده را نظاره می کرده، صاحب آرایشگاه به آقای ج تذکر می دهد ؛ اما موثر واق نمی شود. سرانجام، بانوی صاحب آرایشگاه، موضوع را با پسر بزرگترش به نام د در میان می گذارد و بعد از تذکر د، بگو مگو شروع می شود و درگیری جدی تر می شود. آقای هـ به آقای د حمله می کند و او را بر زمین می زند. الف، برادر د می گوید : دیدم برادرم نقش زمین شده و آقای هـ روی سینه او قرار گرفته و با حربه ای که در دست داشت و احتمالاً کارد بود، دو ضربه محکم به پیکر برادرم زد. دیدم اگر ضربه سوم را وارد کند، برادرم به قتل می رسد. بنابراین، از پشت و از ناحیه گردن او را هدف قراردادم و مجال وارد کردن ضربه سوم را به او ندادم. وکیل مدافع متهم، عمل موکل خود را دفاع مشروع دانسته است شعبه 13 دادگاه کیفری یک، که به پرونده رسیدگی کرده است، در رد دفاع مشروع چنین استدلال نموده است : "(متهم) می توانسته آقای هـ را از پشت بگیرد و مانع ایراد ضرب به برادرش شود و نیازی به استعمال و استفاده از آلت قتاله نبوده و فعل متهم عدوانی و مجرمانه شناخته شده و اعمال او را دفاعی ندانسته است. " شعبه 2 دیوان عالی کشور، طی حکم شماره 710/20 مورخه 1/7/69 در نقض رأی دادگاه، چنین استدلال کرده است : " مرحوم آقای هـ مسلح به سلاح سرد (چاقو) بوده. برادر متهم زیر دست و پای او دو ضربه چاقو خورده و خطر مرگ و قطع حیاتش به نظر متهم، حتمی و مجروح شدن آن مرحوم به وسیله متهم، با چاقو برای نجات برادرش متناسب بوده..." این پرونده نشان می دهد که " ضروری بودن عمل دفاعی "، در رسیدگی های قضایی مورد توجه بوده و تشخیص ضروری بودن دفاع، بستگی به نظر قاضی دارد. شعبه دیوان، به نظر متهم و تشخیص او اشاره کرده و می گوید :"... و خطر مرگ و قطع حیاتش، به نظر متهم حتمی بوده است. " اکنون سوال این است که معیار قضاوت، برای قبول تحقق ضرورت چیست ؟ آیا ملاک تشخیص و نظر مدافع است؟ شخصی که مورد حمله ناگهانی قرار گیرد، معمولاً نمی تواند با آرامش خاطر، همه جوانب کار را بسنجد و تصمیم منطقی بگیرد. در تشخیص حد ضرورت، باید بین عکس العمل دفاعی یک زن با یک مرد و یا یک طفل با یک شخص بزرگسال، تفاوت قائل شد و بر حسب اوضاع و احوال و قضیه، حد ضرورت را با توجه به خصوصیات افراد در نظر گرفت ؛ مثلاً مواردی وجود دارد که شخصی احساس می کند که برای رهایی از خطر، چاره ای جز قتل طرف ندارد و صادقانه، بر مبنای این احساس، مرتکب قتل می شود. اگر بعداً ثابت شود واقعاً راه دیگری برای نجات وجود داشته است، آیا مرتکب، قابل مجازات است ؟ در این حالت، مسلماً قاضی، شرایط و اوضاع و احوال فردی را که مورد حمله قرار گرفته، در آن وضعیت خاص در نظر می گیرد، نه وضعیت و اوضاع و احوال در یک حالت عادی را و با توجه به آن شرایط خاص، رأی صادر می کند. در این زمینه به چند رأی دیگر از شعب دیوان عالی کشور اشاره می شود. در قسمتی از یک رأی اصراری قدیمی دیوان عالی کشور آمده است :"... با توجه به اظهارات متهم، در مورد کیفیت وقوع جرم، عمل وی قابل انطباق با مواد 41 و 188 قانون مجازات عمومی نیست ؛ زیرا اولاً قتل استاد محمد، وسیله رهایی متهم از وضع مورد ادعایش نبوده و نتیجاً ضرورت نداشته.... بر فرض این که در شب واقعه، مقتول مصمم به هتک ناموس متهم بوده، جلوگیری از عمل او برای متهم، بدون لزوم ارتکاب جرم میسر بوده، متهم می توانسته با تفوق و قدرت جسمانی، مانع اجرای عمل او گردد و می توانسته از کارخانه خارج گردد و نیز می توانسته با توجه به نزدیکی محل تا خیابان، از پاسبان و مردو رهگذر استمداد کند. " رأی شماره 31 که قبلاً به آن اشاره شد، نیز گواه بر این مطلب است. حکم این شعبه چنین است :"... مضافاً به این که نزاع در ساعت 9 صبح در شارع عام، نزدیک کلانتری محل، که امکان توسل و مساعدت وجود داشته، صورت گرفته. بنابراین، استدلال دادگاه بر این که متهم در مقام دفاع از جانش بوده، صحیح و مدلل نبوده و حکم صادره نقض (می گردد). " این قسمت از رأی اصراری شماره 183- 2/8/48 نیز در این رابطه قابل توجه است. " شرایط مربوط به دفاع دو چیز است : اول اینکه جرم باید یگانه وسیله رهایی شخص دفاع کننده از مهلکه باشد. بنابراین، اگروسیله دیگر وجود داشته باشد که او را بی نیاز از ارتکاب جرم می کند، باید از ارتکاب جرم احتراز جوید... از جریان پرونده به خوبی مستفاد می گردد که شرط اول، یعنی انحصار رهایی از مهلکه، به وسیله ارتکاب جرم منتفی بوده است. " مثال دوم : اگر کسب با مشت به دیگری حمله کند، مدافع حق دارد با مشت از خود دفاع کرده یا دست او را گرفته و مانع زدن او شود. ولی اگر از این حد تجاوز کند و فرضاً حمله کننده را به قتل برساند یا مجروح نماید از حد ضرورت تجاوز شده است. فقها بر ضروری بودن دفاع تأکید کرده اند. به منظور رعایت اختصار، به کلام امام خمینی رضوان الله علیه در این رابطه اکتفا می شود. ایشان می فرمایند : " اگر دزد و مانند آن، بر او (مدافع) هجوم آورد، اما بداند که او (متجاوز) به خاطر مانعی مانند نهر یا دیوار نمی تواند آن چه را که قصد کرده، اجرا کند، باید از او خودداری نماید و ضرر رساندن به او بصورت جراحت یا جان (کشتن) یا غیر این ها جایز نیست و اگر به او ضرر برساند، ضامن است و همچنین است اگر نتوانستن مهاجم به خاطر ضعفش باشد. " هم چنین لازم به ذکر است که در قانون جدید مصوب 1392، تأکید مضاعفی بر " ضرورت داشتن " دفاع در دفع خطر و تجاوز به عنوان شرط عمده و اصلی تحقق دفاع مشروع دانسته است به این صورت که تبصره 1 ماده 156 قانون جدید مصوب 1392 مقرر داشته است : الف – رفتار ارتکابی برای دفع تجاوز یا خط ضرورت داشته باشد. گفتار دوم : تناسب دفاع قانون مجازات اسلامی مصوب 70 در بند 1 ماده 61 که مقرر می دارد :" دفاع با تجاوز و خطر متناسب باشد. " و بند ب ماده 627 تعزیرات مصوب 75 که مقرر می دارد :" دفاع متناسب با حمله باشد. " شرط تناسب را پیش بینی کرده است. عمل دفاعی، باید به قدر متناسب، از شدت برخوردار باشد. مدافع مجاز نیست، برای دفع خطر، از هر گونه نیرو به هر اندازه استفاده کند. گاهی تناسب عمل دفاعی، اقتضا می کند که این عمل از شدت بسیاری برخوردار نباشد. هدف از دفاع مشروع، دفع خطر است. هنگامی که دفع خطر، با عمل سبک تر و آسان تر حاصل شود، استفاده از عمل سنگین تر متناسب نیست. بنابراین، عمل دفاعی، زمانی متناسب است که از کم ترین مقدار زور و قدرت لازم، برای دفع خطر استفاده شود. فقها درباره تناسب می گویند : انسان حق دارد با آنچه در توان اوست، از نفس، مال و ناموس خود دفاع کند ؛ ولی باید به عمل آسان تر اکتفا کند. آن چه درباره تناسب، گفتنی است، این است که اولاً منظور از تناسب، تساوی زیان وارده به دست مدافع بر ضد خطر، با زیان مورد هدف متجاوز به مدافع، نیست. دوم اینکه تناسب، مستلزم بیش تر نبودن صدمه و خشونت مدافع از خطر متجاوز نیست ؛ زیرا گاهی اوقات، دفع تجاوز با یک ضرب و جرح ساده و یا حتی داد و بیداد میسر است ؛ ولی زمانی دفع مهاجم، جز به قتل او امکان پذیر نیست. تناسب، به معنای تساوی مادی، میان عمل مدافع و خطر متجاوز نیست. بر همین اساس، گاهی مدافع حق دارد قبل از هر گونه اقدام مهاجم، برای دفع او اقدام کند. مواری وجود دارد که برای مدافع روشن نیست که مهاجم، قصد چه مقدار صدمه و زیان به او را دارد، تا با نیروی متناسب، با آن مقابله کند و یا حتی در مواردی، برای متجاوز نیز مشخص نیست که تجاوز او، چه نتیجه ای را به دنبال دارد. تعیین ملاک و معیار تناسب، یکی از مشکل ترین موضوعات است. از آرای دیوان عالی کشور، دو نظریه درباره ملاک و معیار تناسب، می توان استنباط کرد. بنا بر یک نظریه، تناسب، همان تناسب در وسیله است. این نظریه، در آرای قدیمی و اخیر دیوان عالی کشور به چشم می حورد و طرفداران فراوانی دارد. تعدادی از آرای دیوان عالی کشور در این باره ذکر می شود. شعبه سوم دیوان عالی کشور در حکم شماره 1588 مورخه 15/7/1328 آورده است که دفاع، در صورتی متناسب با حمله است که " طرفین مسلح به سلاحی شبیه یکدیگر باشند. " هم چنین استدلال شعبه 31 دیوان عالی کشور، در رأی شماره 1927 مورخه 12/12/69 در رد دفاع مشروع، این بوده است که " به کار بردن کارد در مقابل چوب، دفاع متناسب محسوب نمی شود. " شعبه 27 دیوان عالی کشور، در رأی شماره 980 مورخه 14/9/71 عمل متهمی که در مقابل سنگ و آجر، از چاقو استفاده کرده است، غیر متناسب دانسته و گفته است : " ایراد ضرب و جرح با کارد یا چاقو به کتف و گردن، منتهی به فوت آقای ج دفاع متناسب و مشروع نبوده است. " در یک پرونده ای که مدافع، در دفاع از برادرش، از سلاحی شبیه سلاح متجاوز استفاده کرده است، شعبه 20 دیوان عالی کشور، مورد را به عنوان دفاع مشروع پذیرفته و آن را متناسب تشخیص داده است. حکم شماره 710/20 مورخه 1/7/69 این شعبه اعلام می دارد که " مرحوم آقای هـ مسلح به سلاح سرد ( چاقو ) بوده. برادر متهم، زیر دست و پای او دو ضربه چاقو خورده و خطر مرگ و قطع حیاتش به نظر متهم حتمی بوده، در نتیجه، مجروح شدن آن مرحوم، به وسیله متهم با چاقو (که منجر به فوت شده) برای نجات برادرش، متناسب بوده است. " برابر نظریه دیگر، معیار تناسب، تساوی زیان وارده از جانب متجاوز و مدافع است. مطابق این نظریه، مدافع باید صدمات و جراحای شبیه آن چه متجاوز وارد کرده است، به او وارد کند. برابر اظهار نظر و رأی شماره 1334 مورخه 5/6/71 شعبه 26 دیوان عالی کشور چنین آمده است :"... و از ملاحظه دیگر موارد معلوم می شود که مهاجم با نانچیکو شخص مقتول بوده و برگ گواهی پزشک از جراحات متهم نوشته و از این گواهی، کاملاً معلوم می شود که پس از دیدن ضرباتی، متهم چاقو در آورده، در نتیجه، مورد دفاع بوده ؛ ولی متهم، در مقام دفاع باید جراحاتی شبیه آن چه از سوی مقتول واقع شده، انجام می داد و با تعدی از آن باید دیه بپردازد." درباره تناسب باید گفت که تشخیص دقیق آن نیازمند بررسی همه جانبه احوال متجاوز، مدافع و شرایط تجاوز، از جنبه عینی و فردی است. ممکن است متجاوز، جوان و نیرومند و مدافع، مسن، ضعیف و ناتوان باشد و یا برعکس. اگر ملاک تناسب را تناسب در وسیله بدانیم، از نظر عملی امکان دارد وسیله ای که متجاوز برای تجاوز، از آن استفاده می کند، شبیه آن در دسترس مدافع نباشد.صرف تشابه ابزارهای دفاعی با ابزار جرم، که متجاوز به کار می برد، نمی تواند شرط تحقق تناسب باشد ؛ زیرا ممکن است در زمان تجاوز، مدافع ابزار مشابه نداشته باشد و یا در تشخیص شباهت، اشتباه کند. در چنین شرایطی نباید انتظار داشت چون مدافع، وسیله مناسب دفاعی ندارد، باید تسلیم متجاوز شود و از خود دفاع نکند. از طرف دیگر، سلاح و وسیله دفاعی، در مواردی نقش قابل ملاحظه ای ندارد، بلکه آن چه موثر است، چگونگی و کیفیت اقدامات مدافعانه و نحوه استفاده از وسیله دفاعی است.گاهی شیوه استفاده، یک چاقو را بسیار خطرناک تر از یک اسلحه گرم می کند ؛ مثلاً اگر مدافع، با یک چاقو یا حتی یک چوب دستی، به مواضع حساس بدن متجاوز ضربه ای بزند، می تواند منجر به قتل او شود و هنگام استفاده از یک اسلحه، می تواند با شلیک گلوله به قسمت غیرحساس بدن متجاوز، با وارد کردن صدمه ای اندک خطر را دفع کند. در تناسب، عواملی از قبیل بی احتیاطی مدافع، شرایط روحی و بدنی، زمان حادثه، مانند شب و روز بودن و مکان، تنها یا در میان ازدحام جمعیت بودن، موضوع مورد حمله، سن، جنس و بسیارب دیگر از شرایط باید مد نظر قاضی باشد. درباره تساوی صدمه متجاوز و مدافع نیز باید گفت که عمل دفاعی مجازات قصاص نیست که مساوی صدمه وارده باشد. بعضی از فقها نظرشان این است که مدافع، در انتخاب وسیله دفاعی آزاد است ؛ ولی باید از وسیله ای استفاده کند که انتظار دفع متجاوز با آن وجود دارد. شهید ثانی می فرماید :" اگر مدافع، کسی را در حال عملی غیر از جماع با زن یا کنیز پسرش بیابد، حق دارد با وسیله ای که انتظار دفع متجاوز را با آن دارد، وی را دفع کند." و برهمین مبنا است که آقای داوود العطار می گوید :" به عقیده فقها، معیار تناسب، ظن غالب مدافع یا هر عملی است که به فکرش خطور می کند و با توجه به شرایط روحی و شخصی خود و ملاحظه متجاوز و حلت تجوز، قادر به انجام آن است. " قاعده الاسهل فالاسهل : مقصود از این قاعده، رعایت ترتیب و تدریج در شدت عمل است. فقها برای دفاع، درجاتی قائل شده اند که ندافع باید آسان ترین درجه ای که ظن غالب پیدا می کند که می تواند با آن از خود دفاع کند، شروع کند. اینک قول بعضی از فقها را ذکر می کنیم. شیخ طوسی در این باره می فرماید : " هرگاه کسی قصد جان یا مال یا حریم کس کند، برای مدافع، دفع مهاجم به آسان ترین چیز ممکن جایز است. پس اگر در جایی است که اگر صدا بزند، کسی به فریاد او می رسد، دفاع از جانش به وسیله فریاد زدن است و اگر در جایی است که کسی به فریاد او نمی رسد، باید با دست از خود دفاع کند و اگر متجاوز با دست دفع نشود، با عصا دفع کند و اگر با عصا دفع نشود، با سلاح متجاوز را دفع کند ". امام خمینی قدس سره نیز می فرمایند :"در تمام آنچه ذکر شد، بنا بر احتیاط واجب است که از مرتبه پایین تر، اقدام به دفاع کند و به مرتبه شدیدتر از آن برسد ؛ الاسهل فالاسهل. پس اگر با آگاه کردن و یک نوع اخطاری، مانند اح اح کردن مثلاً دفع شود، باید همان را انجام دهد. و اگر جز با داد زدن و تهدید، ترس آور دفع نمی شود، باید همین کار را انجام داده و به آن اکتفا کند و اگر جز با دست دفع نمی شود، باید به آن اکتفا کند و یا اگر به عصا دفع می شود، به آن اکتفا کند و یا اگر به شمشیر دفع می شود، در صورتی که دفع او با ایجاد جراحت در او ممکن باشد، باینباید به همان اکتفا کند و اگر دفع، جز با کشت ممکن نیست، به هر وسیله کشنده (قتل او) جایز است ". برابر نظریه امام خمینی رحمه الل علیه نتایج زیر مترتب است : در استفاده از وسایل دفاعی، اولویت با وسایل کم خطر است و از آسان به شدید سفارش شده است. میزان صدمه و آسیب نیز مورد توجه است. اگر خطر با ایراد جراحت دفع می شود، نباید مرتکب قتل متجاوز شد. قتل در صورتی جایز است که چاره ای جز قتل نباشد. هدف از دفاع، دفع کردن متجاوز است و برای دفع این خطر، باید به میزان ضروری و نیاز، از قدرت و زور و وسیله دفاعی استفاده شود. دیگر فقها نیز با عباراتی مشابه آن چه امام خمینی فرموده اند، به رعایت این موارد اشار کرده اند. البته رعایت این ترتیب، هنگامی لازم است که مدافع، فرصت کافی داشته باشد و ترس از غلبه متجاوز وجود داشته باشد. امام خمینی قدس سره در این باره می فرمایند :" اگر با رعایت ترتیب، ترس فوت وقت و غلبه دزد داشته باشد (رعایت ترتیب) واجب نیست و وسیله قرار دادن چیزی که قطعاً او را دفع کند، جایز است ". صاحب جواهر، بعد از آن که می فرماید : " باید از آسان به سخت تر ترقی کند " متذکر می شود که اقتضای اطلاق نصوص وارده، عدم رعایت ترتیب مزبور است و اگر نبود اجماع بر آن، امکان مناقشه وارد کردن بر (رعایت ترتیب) وجود داشت. " قاعده " الاسهل" و رعایت ترتیب، با شرط تناسب هماهنگی دارد در تناسب نیز اگر به وسیله آسانی، دفع تجاوز برای مدافع میسر است، نباید از وسیله سنگین تری برای رسیدن به مقصود خود استفاده کند. در صورتی که این موضوع را رعایت نکند، از حد دفاع تجاوز کرده است. قتل متجاوز، به عنوان دفاع، چه زمانی مجاز است ؟ آیا در قانون مجازات اسلامی، ارتکاب قتل، در مقام دفاع، صرفاً در مواردی خاص و معین مجاز و قابل قبول است و یا در مقابل هر نوع خطر و تجاوزی، مدافع می تواند متجاوز را به قتل برساند ؟ بدون تردید، شرط تناسب، مانع از این است که در برابر هر خطری و برای دفاع از هر موضوعی، مدافع بتواند مرتکب قتل متجاوز شود. عامل توجیه و مشروعیت حق دفاع، جلوگیری از تجاوز به نفس، مال و ناموس است. فقها درجه معینی از شدت خطر را شرط تحقق حق دفاع مشروع نمی دانند ؛ یعنی در برابر خطرهای کوچک نیز حق دفاع قائل هستند ؛ ولی معتقدند که مدافع، ملزم به رعایت ترتیب در استفاده از وسیله دفاعی و و وارد کردن صدمه، از آسان به شدید است. به بیان دیگر، از نظر فقها، اگر دفع متجاوز، به طریق دیگری غیر از قتل، امکان نداشته باشد و راه نجات مدافع، صرفاً منوط به قتل متجاوز باشد، ضمانی بر عهده مدافع نیست. امام خمینی رحمه الله علیه در این باره می فرمایند : " اگر او را نهی کند و او دست بر ندارد، پرت کردن چیزی برایش به قصد مجروح کردن او، اگر دفع کردن متوقف بر آن باشد، جایز است و هم چنین پرت کردن، به قصد کشتن او، اگر دفع کردن متوقف بر آن باشد، جایز است ". و در جای دیگر می فرمایند : " اگر دزد یا محارب، قصد تجاوز به شخصی را داشته باشد و شخص مذکور، بر خلاف قصد دزد یا محارب ( بدون اطلاع از آن ) به قصد دیگری غیر از دفاع، حمله کند، ظاهر عدم ضمان است، هرچند او را کشته باشد، اگر چه در چنین حالتی فاعل جرم، متجری و گستاخ به شمار می رود. " از این عبارت حضرت امام خمینی رحمه الله علیه که می فرمایند :" به قصد کشتن و یا به قصد دیگری غیر از دفاع، حمله کند" به یک نتیجه دیگری می رسیم و آن این است که لازم نیست مدافع، در دفاع، قصد دفاع داشته باشد و آن چه برای تحقق دفاع لازم است، همان شرایط دفاع است که قصد دفاع، از جمله آنها نیست ؛ یعنی مدافع می تواند به حق خود استناد کند، هرچند به وجود آن آگاه نباشد و اعمال دفاعی را به قصد دیگری انجام دهد ؛ ولی بعداً واقعیت نشان می دهد که حق دفاع، به سبب شرایط آن، برای مدافع وجود داشته و مدافع، از حق دفاع، تجاوز نکرده است. مدافعی که اعمال دفاعی را بدون آگاهی از حق دفاع، یا بدون قصد دفاع انجام می دهد و مدافعی ککه با آگاهی از آن و با قصد دفاع، مبادرت به عمل دفاعی می کند، در حد صلاحیت استفاده از این حق، یکسان هستند ؛ ولی همانطور که قبلاً گفته شد، به نظر فقها نیز مدافع نمی تواند برای هر خطری بلافاصله مرتکب قتل شود، بلکه رعایت ترتیب، از آسان به سخت الزامی است. مدافع زمانی می تواند مرتکب قتل شود که چاره دیگری نداشته باشد.در قانون مجازات اسلامی، نه تنها قتل، بلکه صدمات دیگر، از قبیل ضرب و جرح متجاوز، تنها با رعایت شرط تناسب و ضرورت و دیگر شرایط دفاع، پذیرفته شده است. براین اساس، این قسمت از ماده 61 قانون مجازان اسلامی که مقرر می دارد :"... در برابر هر گونه تجاوز فعلی، یا خطر قریب الوقوع، عملی انجام دهد که جرم باشد، در صورت اجتماع شرایط ذیل، قابل عقیب و مجازات نخواهد بود. "دفاع با تجاوز و خطر متناسب باشد... ." جرم، یک عنوان کلی است و شامل قتل نیز می شود. پس قتل و هر عمل دیگر باید با رعایت شرط تناسب انجام شود. مقنن در پاره ای موارد، استثنائاً از قاعده کلی و تناسب صرف نظر کرده و مستقیماً پاره ای اعمال را متناسب با دفاع دانسته است که این ها را موارد ممتاز دفاع مشروع گویند. ماده 629 که از این موارد است، ارتکاب قتل را در برابر دفاع در مقابل جرایم خاصی که متجاوز بر مدافع وارد می کند، مجاز می داند. در موارد عادی، قتل در صورتی مجاز است که متناسب با حمله باشد و در موارد استثنایی، فقط در موارد خاصی، قتل پیش بینی شده و قانون گذار، در آن موارد معین، تناسب را مفروض دانسته است. مسأله دیگری که در دفاع مشروع و به ویژه، مبحث تناسب مطرح است، مربوط به مواردی است که دفاع، از حد لازم تجاوز کند. مدافع زمانی متجاوز محسوب می گردد که نیروی بیش تری از آن چه قادر به دفع خطر تهدید کننده است، به کار گیرد و در واقع، تناسب را رعایت نکند. مشروعیت عمل دفاعی، مشروط به رعایت شرایط دفاع است که وجود تناسب میان عمل دفاعی و خطر تهدید کننده مدافع، یکی از آن شرایط است. در صورت نبودن تناسب، موجبی برای مشروعیت دفاع وجود ندارد. همان طور که قبلاً گفته شد، وظیفه دفاع مشروع، دفع خطر است.از این رو، عمل مدافع، جز به مقداری که دفاع با آن تحقق می یابد، مشروع نیست. پس ادامه اعمال دفاعی، از سوی مدافع، پس از دفع خطر، دلیل موجهی ندارد. بنابراین، اگر مدافع، قادر است متجاوز را با مجروح کردن دفع کند، ولی او را بکشد، از حدود دفاع تجاوز کرده و خود، متجاوز است. در قانون مجازات اسلامی طبق بند دوم ماده 61 تجاوز از حدود دفاع، منع شده است. این بند از ماده 61 چنین مقرر می دارد :" عمل ارتکابی، بیش از حد لازم نباشد." اگر مدافع، از حد لازم تعدی کند، متجاوز است. اما این که مجازات مدافعی که از حد دفاع، تجاوز کرده است، به چه صورت است ؟ قانون مجازات اسلامی، در این رابطه سکوت می کند ؛ ولی همین قانون، شرایط دفاع را تعیین کرده است و عملی که مطابق با این شرایط باشد، دفاع مشروع محسوب می کند و اعمالی که خارج از ضوابط قانونی صورت گیرد، جرم بوده و مرتکب آن قابل مجازات است. مطابق رأی شماره 1334 مورخه 5/6/71 شعبه 26 دیوان عالی کشور، در این باره چنین اظهار نظر کرده است : "... و از این گواهی کاملاً معلوم می شود که پس از دیدن ضرباتی، متهم چاقو در آورده، در نتیجه، مورد دفاع بوده ؛ ولی متهم در مقام دفاع، باید جراحاتی شبیه آن چه از سوی مقتول واقع شده، انجام می داد و با تعدی از آن دیه بپردازد. " و شعبه 30 دیوان عالی کشور، در رأی شماره، حقوقدانان، درباره تجاوز از حد دفاع معتقدند : مدافع، مشمول مقررات دفاع مشروع نیست ؛ ولی عمل او موجبات تخفیف مجازات به شمار می رود. اما باید گفت که فرض این است که مدافع در دفاع از خود، از اراده آزاد برخوردار است و اعمال دفاعی را از روی اختیار انجام می دهد. بنابراین، اگر قادر باشد با عمل مناسب، خطر را از خود دفع کند، اما به دلایلی چون انتقام جویی، اهمال و غیره، از حدود دفاع خارج شود، در قبال اعمال خود مسئولیت دارد و هنگامی که از حدود دفاع خارج شود، متجاوز اولیه می تواند در برابر اعمال متجاوزانه او از خود دفاع کند. در حقوق اسلامی، قاضی در جرایم قصاص و دیه، اختیار تخفیف مجازات را ندارد و تنها در جرایم تعزیری می تواند میزان مجازات را با توجه به اوضاع و احوال، تخفیف دهد. فقها درباره تجاوز مدافع، بعد از برطرف شدن خطر، قائل به ضمان هستند و می گویند :" هنگامی که متجاوز، از رو به رو می آید، اگر ضربه ای به او زده شود و دست او قطع شود، مدافع مسئولیت ندارد ؛ ولی اگر متجاوز برگردد یا فرار کند و مدافع، ضربه دیگری به او بزند و دست دیگرش را قطع کند، چنان چه هر دو زخم بهبود یابند و منجر به مرگ نشود، در دومی قصاص دست ثابت است و چنان چه اولی خوب شود و دومی سرایت کند، قصاص نفس ثابت است ". حضرت امام خمینی قدس سره نیز می فرمایند : " اگر از آن حدی که به نظر خودش و واقعاً در دفع او کافی است تجاوز کند، بنابر احتیاط، ضامن می باشد ". و در جایی دیگر می فرمایند :" اگر متجاوز به او هجوم آورد و قبل از رسیدن به او پشیمان شود و اظهار ندامت کند، هیچ گونه ضرر رسانیدن به او جایز نیست و اگر ضرر برساند، ضامن است. " هم چنین ایشان می فرمایند: "و اگر متجاوز، پشت به او کرده و رو گردان است، ضرر وارد کردن به او جایز نیست و واجب است از او خودداری شود. " از آن چه گفته شد، این نتیه حاصل می شود که تجاوز از حد دفاع، ممکن است به هنگام حالت دفاع و یا پس از زایل شدن خطر، واقع شود. در هر دو حالت، متجاوز از حد دفاع، قابل مجازات است. هم چنین اگر مدافع، به جای متجاوز، شخص دیگری را مضروب یا مجروح کند، ضامن است. همچنین به عنوان نکته اصلی در این مبحث لازم به ذکر است که در قانون جدید مصوب 1392 در مقایسه با قانون مصوب 70، قانون گذار شرط متناسب بودن دفاع در برابر خطر و تجاوز را به عنوان اصلی ترین و مهم ترین شرط دفاع مشروع که در قانون مصوب 1370 به صورت جدی و گسترده به آن توجه داشت، برای تحقق دفاع مشروع منتفی دانسته است. گفتار سوم : عدم دسترسی به قوای تامینی و انتظامی یا موثر واقع نشدن مداخله آنها یکی از شرایط مشروعیت دفاع این است که توسل به قوی دولتی بدون فوت وقت عملاً ممکن نباشد و یا مداخله قوای مزبور در رفع تجاوز و خطر موثر واقع نشود. این تاکید قانونگذار انعکاسی از همین طرز فکر و تصریح به این امر است که دفاع مجرمانه از ناحیه شخص مجنی علیه یا اشخاص ثالث هنگامی مشروع و از مجازات معاف خواهد بود، که عدم دسترسی به قوای دولتی یا عدم کفایت مداخله آن قوا در رد تجاوز، محرز و در رسیدگی های قضایی قابل اثبات باشد. بنابراین طبق بند 3 ماده 61 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 : در مواقعی که توسل به قوای دولتی برای دفاع ممکن می باشد بدون اینکه وقت فوت شود و ضرری وارد آید، موقعی برای عنوان دفاع نخواهد بود. در یک چنین صورتی مسئله ضرروت منتفی می گردد و قانونگذار اجازه نمی دهد که با حضور قوای دولتی یا در صورت امکان توسل به این قوا، افراد به نیابت از طرف قوای عمومی به ارتکاب اعمال قاهرانه و محرمانه به عنوان دفاع مبادرت کنند. چه برخلاف ادوار گذشته، امروزه جرم جنبه عمومی دارد و رسیدگی به جرایم عمومی و سرکوبی متجاوزین از حقوق خاص و انحصاری جامعه است، و چنانچه به عللی و بنا به مصلحت هایی به افراد جامعه نیز اجاره سرکوبی و قلع و قمع متجاوزین و بزهکاران داده شود، از این اجاره به موجب احکام قانون وقتی باید استفاده شود، که ضرورت عملی آنرا ایجاب کند. همچنین این مطلب نیز در قانون جدید مجازات اسلامی مصوب 92 بدون هیچ گونه تغییری به ان اشاره شده است، به این صورت که بند (ت) ماده 156 قانون مجازات اسلامی مصوب 92 مقرر می دارد : «توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عملا ممکن نباشد یا مداخله آنان در دفع تجاوز و خطر موثر واقع نشود. از لزوم احراز شرط ضرورت دفاع بعضی از مولفین چنین نتیجه ای گرفته اند. که در صورتی که برای جلوگیری از وقوع تعرض بتوان به جای دفاع از آن و خنثی کردن عمل تجاوز، به نحوی دیگر مثلاً با اختیار کردن فرار از وقوع آن جلوگیری به عمل آورد، دیگر موقعی برای دفاع نخواهد بود، این نظریه صحیح نیست زیرا : اولاً قانونگذار هیچوقت و در هیچ یک از مقررات موضوعه چنین فرضی اشاره نکرده و فرار در مقابل متعرض را به قرار و دفاع در مقابل او ترجیح نداده است. بنابراین چنین استنباطی مبنا و متکای قانونی ندارد. ثانیاً به مصلحت جامعه هم نیست که افراد در صورت امکان دفاع و سرکوبی متجاوز، میدان را در مقابل عناصر متجاوز خاصی کنند و از این طریق هم موجبات جری تر و گستاخ تر شدن تجاوز را فراهم آورند و هم با امتناع از توسل به دفاع و سلب قدرت تجاوز، امکان وقوع تجاوزات دیگری را در مورد افراد دیگر که ممکن است، امکان فرار داشته باشند و نه قدرت دفاع، به محض متجاوز بزهکار بدهند. ثالثاً با توجه به انکه یکی از وظائف قوای عمومی سرکوبی و مجازات فرد متجاوز و بزهکار است که به نیابت از طرف جامعه اعمال می دارد و در اجرای این وظیفه اجتماعی، امتناع از سرکوبی متجاوز و خالی کردن میدان تجاوز بوسیله فرار، هیچ وقت به عنوان یکی از طرق انجام این وظیفه در استقرار نظم جامعه و حفظ حقوق افراد پیش بینی شده است، بنابراین و بنا به دلائل مذکور نمی توان فرض لزوم را در قبال متجاوز فرض قانونی دانست و دفاع شخصی را که با وجود امکان فرار به آن مبادرت کرده غیر قانونی و نامشروع تلقی می شود. بنابراین کسی که مورد حمله واقع می شود، با امکان فرار، مجبور به فرار نیست بلکه با شرایطی می تواند از خود دفاع نماید. فصل دوم : شرایط اختصاصی دفاع آخرین مطلبی که در این فصل و بخش قابل ذکر در بحث تبیین موارد تعرض قابل دفاع که به آن می پردازیم این است که قانونگذار نه تنها اجازه دفاع از نفس یا عرض یا ناموس یا مال خود یا آزادی تن خود را داده است بلکه دفاع از جان و عرض و ناموس و مال و آزادی تن دیگری را با اجتماع شرایط خاصی همانند دفاع مشروع از خود پذیرفته و پیش بینی کرده است که در ذیل به آن می پردازیم. مبحث اول : شرایط مربوط به دفاع از دیگری در دین مقدس اسلام، در جامعۀ اسلامی افراد با ایمان به اجزای یک ساختمان تشبیه شده اند که هر جزئی از آن، جزء دیگر را محکم نگه می دارد. یکی از ویژگی های روشن دین اسلام، ترغیب اشاعه تعاون و همکاری در جامۀ اسلامی است. همچنین در این دین مقدس، از مؤمنان به نفس واحد تعبیر شده است که دراین باره، احادیثی وجود دارد " المؤمن للمؤمن کالبنیان یشد بغضه بغضا " افراد با ایمان نسبت به همدیگر همانند اجزای یک ساختمان اند که خر جزئی از آن، جزء دیگر را محکم نگاه می دارد. "المؤمنون کالنفس الواحد" مؤمنان همچون یک روح می باشند. پیامبراکرم (ص) در یکی از بیانات خود در ماه ذی حجه و در منا چنین فرموده است : "ان دمائکم و اموالکم و اعراضکم علیکم حرام کحرمه یومکم هذا و بلدکم هذا و تفرکم هذا" ؛ جان و مال و ناموس شما بر بر یکدیگر همان احترام را دارد که این روز و این سرزمین و این ماه احترام دارد. بدیهی است این جهان بینی، افراد در برابر دیگران نیز احساس مسؤلیت می کند و نمی توانند در مورد آنان بی تفاوت باشند. خداوند متعال می فرماید : "... و تعاونو علی البر و التقوی و لا تعاونو علی الثم و العذوان " ترجمه که همواره در راه نیکی و پرهیزکاری با هم تعاون کنید هرگز در راه گناه، تعهدی و همکاری نکنید " از امام علی(ع) نقل شده که پیامبر فرمودند:"هرکس سیل یا آتش را از عده ای مسلمانان دفع کند، بهشت بر او واجب است، همچنین در روایتی دیگر آمده "هرکس صبح کند و به امور همت نورزد وکسی را بیند یا بشنود – که فریاد یا للمسلمین می زند و پاسخ زهد، مسلمان نیست" همچنین آیۀ شریفۀ "...فمن اعتدی علیکم فأعتد علیه بمثل ما اعتدی علیکم " برای تثبیت روح جمعی حاکم بر مسلمانان است. بر این اساس به حکم " فمن اعتدی علیکم"، تجاوز بر زد فرد یا جامعه، تجاوز به همۀ مسلمانان است و به حکم " فأعتد علیه"، دفع تجاوز نیز بر عهدۀ همۀ آنها می باشد و آیۀ شریفه شامل تجاوز بالفعل و تجاوزی که تجاوز و خطرش قریب الوقوع است هر دو می شود. و تعاونی، که شریعت سهلۀ اسلام به آن دعوت می کند، همان گونه که دفاع از نفس غیر را شامل می شود، دفاع از ناموس و مال و آزادی غیر را در بر می گیرد. لذا دین اسلام همچنان که دفاع از نفس، مال و ناموس و آزادی تن مدافع را مقرر کرده است دفاع از نفس مال و ناموس وآزادی تن غیر را نیز در ردیف آن قرار داده است. قانون گذار جمهوری اسلامی ایران نیز دفاع از نفس، عرض و ناموس، مال آزادی تن دیگری را در مواد 61 و 625 و 629 قانون مجازات اسلامی جایز دانسته و مدافع را در صورت رعایت مقررات بر شرایط مربوط به دفاع مشروع قابل تعقیب و مجازات نمی داند. بعضی ازحقوقدانان نیز لزوم دفاع از مال و جان غیر را توجیه کرده اند و دربارۀ تساوی حق دفاع از جان و مال مدافع، با نفس و مال دیگری گفته اند: "تفاوتی بین دفاع از جان ومال مدافع، با جان و مال دیگری وجود ندارد ؛ زیرا همکاری و معاضدت بین افراد جامعه ایجاب می کند که بین این دو، فرقی وجود نداشته باشد. دیگر اینکه دفاع از نفس و مال خود یا دیگری هردو یک وظیفۀ اجتماعی و فردی است که به نمایندگی از جامعه، به وسیلۀ مدافع انجام می شود ". یعنی در دفاع از دیگری نیز این وظیفه ساقط نمی شود. گفتار اول : شرایط مربوط به دفاع از نفس دیگری ممکن است نفس"جسم و جان" مدافع مورد تعرض قرار نگرفته و در معرض خطر نباشد بلکه نفس دیگری در معرض خطر واقع شده باشد حال آیا دفاع از نفس غیر که در معرض خطر قرار گرفته جایز است یا خیر ؟ فقهای امامیه در این مورد اقوال مختلفی دارند، گروهی از آنان دفاع از نفس غیر را به شرط اینکه زیانی به مدافع نرسد، و نفس مدافع در معرض خطر قرار نگیرد بنا به اقوی واجب دانسته اند. امام خمینی قدس سره می فرمایند : " اگر محارب بدون سلاح بر دیگری حمله کند تا مال او را بگیر یا او را به قتل برساند، دفاع جایز، بلکه دفاع از دومی (یعنی دفاع از نفس) واجب است ". و گروهی دیگر از فقهای امامیه آن را بطور مطلق خواه خطر ورود ضرر و زیان مدافع وجود داشته باشد یا خیر جایز می دانند. شهید ثانی نیز می فرماید :" همان طور که دفاع از مذکورین ( جان، مال و ناموس ) جایز است، از غیر ایشان نیز با داشتم قدرت توانایی و دفاع، جایز می باشد ؛ ولی اقرب آن است که اگر ضرورت داشته باشد و ظن به سلامت داشته باشد، دفاع از نفوس دیگری نیز واجب و لازم است ". قانونگذار ایرانی دفاع از نفس غیر را مانند دفاع از نفس خود در مواد 61 و 625 قانون مجازات اسلامی صراحتاً جایز دانسته و شخصی که در مقام دفاع از نفس غیر مرتکب عملی شود که از نظر قانون جرم است در صورت رعایت شرایط مورد نظر قانون، مشمول دفاع مشروع بوده و از تعقیب و مجازات معاف می باشد. علاوه بر شرایط کلی که در دفاع از نفس خود یا غیر باید رعایت شود تا عمل مجرمانه ارتکابی در مقام دفاع عنوان دفاع مشروع به خود بگیرد، شرط دیگری را قانونگذار در تبصره ماده 61 قانون مجازات اسلامی متذکر گردیدهکه باید در دفاع از نفس دیگری جایز است، او ناتوان از دفاع بوده و نیاز به کمک داشته باشد. پس شرط اساسی جهت دفاع از نفس دیگری عبارتند از : اولاً – شخصی که نفسش در معرض خطر و تجاوز قرار گرفته ناتوان از دفاع خود باشد، ثانیاً – نیاز به کمک داشته باشد. گفتار دوم : شرایط مربوط به دفاع از عرض و ناموس و دیگری از دیدگاه فقهای امامیه دفاع از عرض و ناموس غیر زمانیکه در معرض خطر و تجاوز قرار می گیرند جایز است ؛ امام خمینی رحمه الله علیه در این بازه می فرمایند : " اگر با زن یا یکی از نزدیکانش، از قبیل اولاً یا دختر یا فامیل های دیگرش کسی را ببیند که در حال فحشا باشد ول اینکه کم تر از جماع باشد، در صورت امکان، با مراعات الاسیر فالاسیر حق دارد که او را دفع کند ولو اینکه به قتل برسد و خونش هدر است، بلکه حق دارد از بیگانه دفاع کند، آن چنان که از خود و ناموس خود دفاع می کند و آن چه در این رهگذر بر مهاجم وارد شود، ضمان و مسئولیتی ندارد ". دفاع از ناموس و عرض دیگری در قانون ایران مانند دفاع اهم از نفس یا مال یا آزادی تن شخص ثالث مجاز و مشروع است. این اجازه را قانونگذار صراحتاً در ماده 61 قانون مجازات اسلامی و ماده 625 بند ب ماده 629 قانون مجازات (تعزیرات) متذکر شده است. اما همانطور که در در مورد دفاع از نفس غیر بیان کردیم، قانونگذار در تبصره ماده 61 قانون مجازات اسلامی، دفاع از شخص ثالث از عرض و ناموس دیگری را وقتی جایز و مشروع می داند که اولاً شخصی که در معرض تجاوز قرار گرفته است به کمک دیگران متوسل شود، ثانیاً ناتوان از دفاع باشد. مقنن در بند ب ماده 629 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) می گوید :" ب- دفاع در مقابل کسی که در صدد هتک عرض و ناموس دیگری به اکراه و عنف برآید ". بنابراین چنانچه کسی ناظر تعرض بدون عنف به عرض و ناموس دیگری باشد و بدون آنکه از طرف اشخاصی که عرض و ناموسشان مورد تعرض و تجاوز قرار گرفته است برای دفع تعرض و تجاوز استمداد شود در مقام دفاع و جلوگیری از وقوع این اعمال مرتکب جرمی گردد، عمل او دفاع مشروع نمی شود و از تعقیب و مجازات معاف نمی باشد. لازم به ذکر است آنچه که قانونگذار در ماده 626 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) بدین شرح بیان داشته " در مورد فعلی که مطابق قانون جرم.... عرض..... محسوب شود ولو اینکه از مأمورین دولتی صادر گردد هرگونه مقاومت برای دفاع از.... عرض.... جایز خواهد بود ". به اشخاص ثالث غیر ذینفع حق نمی دهد ک هدر مقام دفاع برآیند و به منظور جلوگیری از وقوع آن اعمال به استعمال هرگونه مقاومت و قوه متوسل شوند و مرتکب احتمالی تعرض به ناموس را مقتول، مجروح یا مضروب سازند، بلکه باید با توجه به تبصره ماده 61 قانون مجازات اسلامی مجنی علیه ناتوان از دفاع بوده و نیاز به کمک داشت باشد و با عنایت به بند ب ماده 629 قانون مجازان اسلامی (تعزیرات) در مورد تعرض به عرض و ناموس غیر باید این تعرض توام با عنف و اکراه باشد. به طوریکه ملاحظه می شود، قانونگذار بین دفاع از عرض و ناموس خود شخص، با وجود قرائن و امااراتی که متضمن احتمال وقوع این گونه تعرضات باشد، اعم از اینکه عمل تجاوز با اکراه و عنف توام باشند یا با تمایل و رضایت مجنی علیه، به کسی که عرض و ناموسش در معرض اینگونه تعرضات قرار گرفته است، حق دفاع مشروع را می دهد. به همین دلیل علاوه بر اینکه قانونگذار این مطلب را بطور کلی در مواد 61، 625 و 626 قانون مجازات اسلامی بیان داشته و قبلاً در قسمت اول مربوط به دفاع از عرض و ناموس، مشروط را بیان داشتیم. در بند الف ماده 629 قانون مجازات اسلامی نیز چنین مقرر داشته که " الف – دفاع از قتل یا ضرب و جرح شدید و یا آزار شدید یا دفاع از هتک ناموس خود و اقارب ". لیکن قانونگذار در مورد دفاع ار عرض و ناموس دیگری، مشروعیت دفاع را منوط به این داشته است که وقوع تجاوز توام با اکراه و عنف باشد و طرف تجاوز برای دفاع از خود متوسل به کمک اشخاص دیگر بشود و به عبارتی ناتوان از دفاع بوده و نیاز به کمک داشته باشد، و الا موردی برای دفاع نخواهد بود. بنابراین اگز شخصی مشاهده کند که مردی به عنف و اکراه قصد تجاوز به زنی را دارد و در مقام دفاع از آن زن، به مرد متجاوز حمله ور شود و به او صدمه بزند در حالیکه آن زن ناتوان از دفاع بوده و نیازمند کمک دیگری باشد عمل مدافع قانونا دفاع مشروع شناخته خواهد شد و قابل مجازات نخواهد بود، اعم از اینکه بین آن زن و شخص مدافع رابطه و قرابتی موجود باشد یا خیر ؟ گفتار سوم : شرایط مربوط به دفاع از مال دیگری فقهای امامیه معتقدند که هرگاه مال غیر در معرض خطر و تجاوز قرار گیرد، دفاع از مال غیر در مقابل این تعرض و تجاوز جایز می باشد. آیت الله خویی درباره دفاع از مال غیر می فرماید :" حرمت مال مسلمان، مانند حرمت خون اوست بنابراین، اگر مال غیر دارای چنان اهمیتی باشد که از بین رفتنش به حال او زیان برساند، نگهداری و دفاع از آن واجب است. در قوانین موضوعه نیز به موجب ماده 61 قانون مجازات اسلامی و ماده 625 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) دفاع از مال، خواه برای دفع خطر و تعرض نسبت به مال خود شخص باشد یا برای دفاع از تعرض و تجاوز به مال غیر، مجاز و مشروع است. اما همانگونه که قبلاً بیان شد، قانونگذار بین دفاع از مال خود و دفاع از مال دیگری قائل به فرق شده و حکم این دو را جدا نموده است و دفاع از مال شخص ثالث را وقتی مشروع و از تعقیب و مجازات معاف می داند که اولا شخصی که مالش مورد تجاوز قرار گرفته است خود ناتوان بوده و ثانیا نیاز به کمک داشته باشد و استمداد نموده و تقاضای کمک نماید. این شرایط را قانونگذار در تبصره ماده 61 قانون مجازات اسلامی و تبصره ماده 625 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) چنین نقل می کند. تبصره ماده 61 قانون مذکور :" وقتی دفاع از... مال..... دیگری جایز است که او ناتوان از دفاع بوده و نیاز به کمک داشته باشد ". تبصره ماده 625 قانون اخیرالذکر :" مقررات این ماده در مورد دفاع از مال و غیر در صورتی قابل اجرا است که حفاظت مال غیر به عهده دفاع کننده بوده یا صاحب مال استمداد نماید ". آنچه در اینجا لازم به ذکر است این است که قانونگذار در تبصره ماده 625 قانون فوق الذکر بیان داشته :" در صورتیکه حفاظت مال غیر به عهده دفاع کننده بوده " باشد، دفاع شخص مدافع در صورت رعایت سایر شرایط مشروع خواهد بود و بنابراین اگرچه مداف صاحب مال نباشد و عمل دفاعی را در مقام دفاع از مال خود مرتکب نشده بلکه در مقام دفاع از مال دیگری که حفاظت و اداره آن اموال بر عهده وی مرتکب شده باشد ؛ در صورت رعایت کلیه شرایط قانونی قابل تعقیب و مجازات نخواهد بود. مبحث دوم : شرایط اختصاصی مربوط به دفاع در برابر مامورین در حال انجام وظیفه از نظر ماهیت تجاوز مستوجب دفاع، باید نفس تجاوز، خلاف قانون و غیر عادلانه باشد. بنابراین اگر ارتکاب عمل متجاوز به حکم قانون و امر قانونی باشد، استناد به موارد دفاع مشروعیت ممکن نیست. به طور مثال، چنانچه مامور دولت در اجرای ماموریت قانونی خود دست به اقداماتی بزند، مقاومت در مقابل اقدامات مزبور دفاع تلقی نمی شود. این مقاومت خود جرمیست که به موجب ماده 6. 7 ق.م.ا (تعزیرات) مصوب 75 تحت عنوان تمرد (نسبت به مامورین دولت) می باشد. ماده 62 ق.م.ا مصوب 70 و ماده 157 ق.م.ا مصوب 92 صراحتاً به منتفی شدن دفاع به صورت مقاومت در مقابل ماموران دولتی اشاره می کند و مقرر می دارد : «مقاومت در برابر قوای تامینی و انتظامی در مواقعی که مشغول انجام وظیفه خود باشند دفاع محسوب نمی شود...» ولی هرگاه اشخاص مزبور از حدود وظیفه خود خارج شوند و بر حسب ادله و قرائن موجود خوف ان باشد که عملیات آنها موجب قتل یا جرح یا تعرض به عرض یا مال گردد، در این صورت دفاع در مقابل آن ها نیز جایز است. بعضی اوقات مامورین دولت، به هنگام انجام وظیفه خود، از حدود وظایف قانونی تجاوز کرده و مرتکب جرم می شوند. در مورد این که چه هنگام، اقدامات مامورین یا صاحبان حق ( مانند والدین که حق تأدیب فرزند خود را دارند) غیر مشروع بوده و دفاع در برابر آن ها مجاز است، اظهار نظرهای مختلفی شده است. آقای عوجی می گوید : «هرکس که قانون به او اجازه داده است، از حدود آن تجاوز کند عملش غیر مشروع است؛ مانند پدری که در تربیت فرزند، از حدود خود تجاوز کند شکنجه و یا مأموری که برگ جلب کسی وا دارد، ولی او را با ضرب و شتم و شکنجه دستگیر می کند چون عمل مامور از حدود اجازه خارج است، غیر مشروع است.» در مورد حق مقاومت در برابر ماموران نظم و ترتیب جامعه را به هم می زند، لذا دفاع در برابر اعمال ماموران، گرچه از حدود وظیفه خود خارج شوند، جایز نیست، عده دیگری معتقدند که اعمال ماموران دولت وقتی محترم است که انان قانون را اجرا کنند. وقتی مامور دولت از حدود وظیفه خود خارج گردد، عمل خود سرانه و غیر قانونی انجام داده است. به بیان دیگر، عمل این مامور، غیر مشروع است و در این شرایط باید به افراد اجازه داده شود که در برابر این خود سری، از خود دفاع کنند. نظریه دیگر این است که وقتی جنبه خلاف قانون اعمال ماموران دولت، ظاهر و آشکار باشد، باید به افراد حق دفاع داده شود؛ اما هر گاه ظاهر اعمال آنان منطبق با موازین قانونی باشد، جایی برای مقاومت و دفاع مشروع وجود ندارد. گفتار اول : خروج مامورین از حدود انجام وظایف قانونی در این قسمت به نحلیل مواد 62 قانون مجازات اسلامی مصوب 70 و ماده 626 قانون تعزیرات مصوب 75 می پردازیم : ماده 62 : «مقاومت در برابر قوای تأمینی و انتظامی، در مواقعی که مشغول انجام وظیفه خود باشند، دفاع محسوب نمی شوند؛ ولی هرگاه قوای مزبور، از حدود وظیفه خود خارج شوند و حسب ادله و قرائن موجود، خوف آن باشد که عملیات آنان، موجب قتل یا جرح یا تعرض به عرض یا ناموس گردد، در این صورت، دفاع جایز است. مطابق ماده 607 قانون تعزیرات، هرگونه حمله یا مقاومتی که با علم و آگاهی، نسبت به مامورین دولت در حین انجام وظیفه به عمل می آید، تمرد محسوب می شود و دارای مجازات است. از ظاهر ماده چنین مستفاد می گردد که فقط مقاومت در برابر نیروهای تأمینی و انظامی، دفاع محسوب نمی شود، ولی اگر در برابر دیگر قوای دولتی مقاومتی انجام شود، دفاع است؛ اما مطابق ماده 607 مقاومت در برابر همه ماموران دولتی، در حین انجام وظیفه جرم است. بنابراین چنین تفسیری منطقی نیست؛ اما مقنن، میان نیروهای انتظامی با توجه به حساسیت وظیفه آن ها با دیگر ماموران دولتی، تمایز قائل شده است. بدین ترتیب، در برابر نیروهای انتظامی و قوای تأمینی، زمانی حق دفاع وجود دارد که ضمن خارج شدن از حدود وظیفه، خوف قتل یا جرح یا تعرض به عرض یا ناموس وجود داشته باشد. منظور از عبارت «دفاع محسوب نمی شود» این است که دفاع مشروع، محسوب نمی شود. مقنن ایستادگی در برابر قوای انتظامی را مقاومت می داند و نه دفاع. دفاع در برابر قوای تامینی و انتظامی، زمانی جایز است که حدود وظیفه خارج شوند و هم چنین خوف قتل یا جرح یا تعرض به عرض و ناموس در میان باشد. دفاع از جان و ناموس و مال دیگری در برابر نیروهای انتظامی، در صورتی که خوف قتل یا جرح یا تعرض به عرض و ناموس در میان باشد، و علاوه بر این، شرایط دفاع از دیگری نیز به عنوان شرایط اختصاصی رعایت شود، بلامانع به نظر می رسد. ماده 626 : «در مورد هر فعلی که مطابق قانون، جرم بر نفس یا عرض یا مال محسوب می شود، ولو این که از مامورین دولتی صادر گردد، هر گونه مقاومت برای دفاع از نفس یا عرض یا مال، جایز خواهد بود.» از کلمه «فعلی» نباید استنباط شود که دفاع، تنها باید در برابر «فعل» باشد و دفاع در برابر ترک و فعل، مصداق ندارد. «ماموران دولتی» که در این ماده به کار رفته است، از نظر مصداق ممکن است به یکی از حالات زیر اطلاق شود ک الف) منظور از «ماموران دولتی» شامل همه ماموران دولتی، از جمله، قوای انتظامی و دیگر ضابطان است و حکم ماده، شامل همه انان است. ب) منظور از «مامورین دولتی»، همه مأموران دولتی، اعم از لشکری و کشوری؛ اما در برابر قوای تأمینی و انتظامی رعایت ماده 62 قانون مجازات اسلامی و ماده 628 قانون تعزیرات، الزامی است و این ماده با مواد 62 و 628 قابل تخصیص است. در برابر مأموران انتظامی و قوای تأمینی، شرایط مواد 62 و 628 حاکم است نه شرایط این ماده. ج) «مأمورین دولتی» که در این ماده به کار رفته است، دیگر مأموران دولتی، به جز مأموران انتظامی و دیگر ضابطان دادگستری را، که دارای شرایط اختصاصی هستند، شامل می شود. برداشت به و ج از نظر نتیجه، یک سان هستند. بنابراین، تفاوتی ندارد که کدام نظریه پذیرفته شود. «عرض» در این ماده، به تنهایی به کار رفته است؛ اما دفاع از ناموس نیز همین حکم را دارد و این مقررات، در مورد دفاع از ناموس نیز جاری است. به منظور جلوگیری از تکرار کلمات نفس، عرض ومال، انشای ماده، این گونه مناسب تر است : «در برابر هر عملی که مطابق قانون جرم بر نفس یا عرض یا مال محسوب می شود، گرچه از مأموران دولتی صادر گردد، هرگونه مقاومت به عنوان دفاع، جایز خواهد بود.» با توجه به مواد دیگر قانون، به ویژه، مواد 61 و 62 و بیان مقررات دفاع مشروع، وضع و تدوین این ماده توجیهی ندارد و انشای ماده، غیر ضروری است و از نظر عملی کاربردی ندارد. گفتار دوم: وجود خطر برای نفس، عرض و ناموس یا مال همانطور که در گفتار قبل بیان شد دفاع از جان، ناموس و مال دیگری در برابر نیرو های انتظامی، در صورتی که خوف قتل یا جرح یا تعرض به عرض و ناموس در میان باشد بلامانع به نظر می رسد. زیرا طبق ماده 626 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375: «در مورد هر فعلی که مطابق قانون، جروم بر نفس یا عرض یا مال محسوب می شود ولو اینکه از مأمورین دولتی » همچنین قانون جدید مجازات اسلامی مصوب 1392 در ماده 157 به این موضوع اشاره می کند که «مقاومت در برابر قوای انتظامی و دیگر ضابطان دادگستری در مواقعی که مشغول انجام وظیفه خود باشند دفاع محسوب نمی شود لکن هر گاه قوای مزبور از حدود وظیفه خود خارج شوند و حسب ادله و قرائن موجود خوف آن باشد که عملیات آنان موجب قتل، جرح، تعرض به عرض یا ناموس یا مال گردد، دفاع جایز است. » نکته قابل توجه در ماده این است که قانون جدید وجود ادله و قرائن موجود را شرط ضرورت دفاع دانسته است گفتار سوم: امکان دفاع در برابر تعرض مأمورین به آزادی تن بر خلاف قانون همانطور که می دانید اگر آزادی اشخاص به نحو غیر قانونی مورد تجاوز قرار گیرد دفاع از آزادی مشروع است. می دانیم که بازپرس حق دارد با شرایط و در مواردی که قانون آئین دادرسی کیفری مقرر داشته است متهم را توقیف کند بنابر این نمی توان در قبال قرار بازداشت صادره از ناحیه بازپرس به عنوان تجاوز به آزادی تن خود و دیگری دفاع کرد. قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1375 و قانون جدید مصوب سال 1392 دفاع در مقابل تجاوز به آزادی تن را از ناحیه مأمورین قید نکرده است، لذا این مطلب ممکن است این شبهه را ایجاد نماید که در صورت تعرض مأمورین آزادی تن افراد، هر گونه دفاع از ناحیه افراد مشروع نباشد ولی اینگونه نیست زیرا در صورتی که توقیف بدون دستور قانون باشد داخل در توقیف غیر قانونی است که در این مورد با توجه به اینکه مأمور از حدود وظیفه خود تجاوز کرده دفاع در مورد آن مشروع شناخته شده است. نتیجه گیری و پیشنهادات دفاع در برابر دشمن، که امری فطری و غریزی است و ریشه در درون انسان و دیگر حیوانات دارد، از دیرباز به عنوان یک تآسیس حقوقی، وارد قوانین کیفری کشورهای مختلف جهان شده است. علی رغم تغییر و تحولات در سیاست کیفری این کشورها، در طول سالیان دراز، این نهاد حقوقی همچنان پایدار مانده و پایه و اساس آن استوار گشته است. در توجیه فلسفه این نهاد حقوقی، اظهار نظرها و نظریه های مختلفی ارائه شده است و اساس دفاع مشروع را بر پایه این نظریات دانسته اند. به بیان دیگر، هر کدام از این نظریه پردازان، دلیل مشروعیت دفاع را ناشی از دلایلی می دانند که آن ها را در نظریه خود بیان کرده اند. البته هر کدام از این نظریات می تواند به عنوان دلیلی برای مشروعیت دفاع باشد. در دین مقدس اسلام، به ویژه، در قرآن کریم، دفاع در برابر دشمن، امری پسندیده است. در این باره روایات بسیاری نیز وجود دارد که در آن ها دفاع امری ممدوح شمرده شده و در بعضی آمده است که دفاع، از اموری مانند نفس و عرض و ناموس، به قدری اهمیت دارد که مدافعی که در این راه کشته شود، اجر شهید دارد. در منابع فقهی نیز دفاع، بر حسب موضوع مورد دفاع، واجب یا جایز است. همچنین با توجه به تصویب قانون جدید مجازات اسلامی از نکات قابل توجه در آن اشاره به لزوم «ارتجالی و ابتدائی بودن» دفاع می باشد. این مهم در بند 3 ماده قانون جدید مورد تأکید قرار گرفته است. در حالیکه در قانون فعلی اشاره ای به این موضوع نشده است، هر چند رویه عملی بیشتر محاکم بر پذیرش ابتدائی بودن دفاع به عنوان یکی از شرایط دفاع مشروع استوار بوده است. موضوع دیگری که در قانون جدید مورد توجه قرار گرفته، موضوع «بار اثبات» در دفاع مشروع است. قانونگذار جدید در تبصره 2 ماده 156 در جایی که اصل دفاع محرز بوده ولی شرایط آن به اثبات نرسیده ضمن فرض داشتن تحقق و رعایت شرایط لازم برای دفاع، بار اثبات ادعای عدم رعایت شرایط دفاع را متوجه مهاجم نموده است. فهرست منابع : منابع فارسی 1- اردبیلی، محمد علی، سال 1379، حقوق جزای عمومی، تهران، ج اول 2- بهشتی دامغانی، ابراهیم، دفاع مشروع در فقه اسلامی، انتشارات مرکز فقهی ائمه اطهار 3- پیمانی، ضیاء الدین، تفصیل قواعد دفاع مشروع، انتشارات دانشگاه ملی ایران 4- زراعت، عباس : 1385، حقوق جزای عمومی، انتشارات ققنوس، ج اول 5- شامبیاتی، هوشنگ : 1388، حقوق جزای عمومی، انتشارات مجد، ج اول 6- صانعی، پرویز : حقوق جزای عمومی، انتشارات مجد، ج اول 7- العطار، داود : 1370، دفاع مشروع در حقوق جزای اسلام مترجم اکبر غفوری، انتشارات بنیاد پژوهش های اسلامی 8- گلدوزیان، ایرج : سال 1386، بایسته های حقوق جزای عمومی، انتشارات میزان 9- واعظی، خلیل : سال 1389، دفاع مشروع در حقوق جزای ایران، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی 10- ولیدی، محمد صالح : سال 1388، بایسته های حقوق جزای عمومی، انتشارات جنگل منابع عربی 1- محقق حلی، شرایع الاسلام، 2- امام خمینی (ره)، تحریر الوسیله 3- محمد حسن نجفی، جواهر الکلام 4- فاضل هندی، کشف اللقام 5- شهید ثانی، روضه البیهه فی شرح اللمعه الدمشقیه آیت الله سید ابوالقاسم خویی، مبانی محکمه المنهاج