صفحه محصول - بررسی موارد اختلافی نکاح در فقه امامیه و حنفی و قانون مدنی ایران

بررسی موارد اختلافی نکاح در فقه امامیه و حنفی و قانون مدنی ایران (docx) 52 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 52 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

بررسی موارد اختلافی نکاح در فقه امامیه و حنفی و قانون مدنی ایران Contents TOC \o "1-3" \h \z \u اختلافات مبحث نکاح PAGEREF _Toc524510272 \h 4مبحث اول: ایجاب و قبول PAGEREF _Toc524510273 \h 5گفتار اول: لغت شناسی ایجاب و قبول PAGEREF _Toc524510274 \h 5ا: الفاظ ایجاب و قبول PAGEREF _Toc524510275 \h 5ب: ماضی بودن PAGEREF _Toc524510276 \h 6ج: به لفظ عربی بودن PAGEREF _Toc524510277 \h 7گفتار دوم: فوریت در قبول PAGEREF _Toc524510278 \h 7گفتار سوم: کتابت ایجاب و قبول PAGEREF _Toc524510279 \h 9مبحث دوم: شهود عقد PAGEREF _Toc524510280 \h 9گفتار اول: ضرورت حضور شاهد PAGEREF _Toc524510281 \h 9ب) تعدد PAGEREF _Toc524510282 \h 11ج) شرط سماع PAGEREF _Toc524510283 \h 11د) شرط عدالت PAGEREF _Toc524510284 \h 11مبحث سوم: شروط عاقدین PAGEREF _Toc524510285 \h 12گفتار اول: اکراه در عقد PAGEREF _Toc524510286 \h 12گفتار دوم: وقوع عقد به نحو هزل PAGEREF _Toc524510287 \h 14گفتار سوم ازدواج سفیه PAGEREF _Toc524510288 \h 15گفتار چهارم: بلوغ PAGEREF _Toc524510289 \h 15ا: علائم بلوغ PAGEREF _Toc524510290 \h 16ب: سن بلوغ PAGEREF _Toc524510291 \h 16مبحث چهارم: شروط طلاق در عقد نکاح PAGEREF _Toc524510292 \h 16مبحث پنجم: ادعای زوجیت PAGEREF _Toc524510293 \h 17مبحث ششم: محرمات نکاح PAGEREF _Toc524510294 \h 18گفتار اول: نکاح دختر زوجه PAGEREF _Toc524510295 \h 18گفتار دوم: جمع بین محارم PAGEREF _Toc524510296 \h 19گفتار سوم: نشر حرمت به وسیله زنا PAGEREF _Toc524510297 \h 23گفتار چهارم: عدد زوجات PAGEREF _Toc524510298 \h 24گفتار پنجم: حرمت لعان PAGEREF _Toc524510299 \h 24گفتار ششم: تعداد طلاق PAGEREF _Toc524510300 \h 26گفتار هفتم: حرمت رضاعی PAGEREF _Toc524510301 \h 29ا: لبن حاصل ناشی از وطی شرعی یا غیر شرعی؟ PAGEREF _Toc524510302 \h 29ج: میزان لبن PAGEREF _Toc524510303 \h 30گفتار هشتم: نکاح در عده PAGEREF _Toc524510304 \h 31گفتار نهم: نکاح در زمان احرام PAGEREF _Toc524510305 \h 32مبحث هفتم: ولایت در نکاح PAGEREF _Toc524510306 \h 32گفتار اول: ولایت بر بالغه رشیده PAGEREF _Toc524510307 \h 32گفتار دوم: ولایت بر صغیر و مجنون و سفیه PAGEREF _Toc524510308 \h 33گفتار سوم: تزویج بدون مهر صغیر PAGEREF _Toc524510309 \h 33مبحث هشتم: کفائت PAGEREF _Toc524510310 \h 34مبحث نهم: عیوب PAGEREF _Toc524510311 \h 35اـ۱: مصداق وقوع عنن PAGEREF _Toc524510312 \h 35اـ ۲: نیاز به صیغه طلاق PAGEREF _Toc524510313 \h 36ا ـ۳: مهریه در زمان طلاق به دلیل عنن PAGEREF _Toc524510314 \h 36مبحث دهم: خیار شرط در نکاح PAGEREF _Toc524510315 \h 36مبحث یازدهم: مهر PAGEREF _Toc524510316 \h 38گفتار اول: میزان مهر PAGEREF _Toc524510317 \h 38گفتار دوم: ازدواج بدون مهر PAGEREF _Toc524510318 \h 39گفتار سوم: تعجیل یا تاجیل PAGEREF _Toc524510319 \h 40گفتار چهارم: شرط مقداری از مهر برای پدر زوجه PAGEREF _Toc524510320 \h 41گفتار پنجم: پدر و مهریه فرزند صغیر PAGEREF _Toc524510321 \h 41خلاصه PAGEREF _Toc524510322 \h 43فهرست منابع و ماخذ PAGEREF _Toc524510323 \h 4340.شیخی‌زاده، عبدالرحمن‌بن‌محمد، مجمع‌ الانهر في شرح ملتقي‌ الابحر في فروع الحنفيه للشيخ الامام ابراهيم بن محمد الحلبي ، بیروت، دار احياء التراث العربي، ۱۴۲۲ق. PAGEREF _Toc524510324 \h 48 اختلافات مبحث نکاح مقدمه در این نوشتار به بررسی اختلافات فقه و حقوق امامیه در مبحث نکاح با فقه مذهب حنفی پرداخته می‌شود. در این قسمت سعی بر این است تا این نکات افتراق به شکل استدلالی بررسی فقهی و حقوقی شود. ریشه یابی اختلافات و ارائه گزارشی از متفرعات مبحث نکاح مانند ایجاب و قبول، شروط ضمن عقد، شهود، شروط متعاقدین، محرمات نکاح، مبحث ولایت، عیوب، مهر و ... موضوع اصلی این نوشتار است. مبحث اول: ایجاب و قبول در این مبحث موضوعات مربوط به ایجاب و قبول مورد بررسی قرار می‌گیرد. گفتار اول: لغت شناسی ایجاب و قبول در این گفتار ایجاب و قبول از نظر واژه شناسی مورد بررسی قرار می‌گیرد. ا: الفاظ ایجاب و قبول عقد ازدواج تنها با ایجاب و قبول لفظی تحقّق می‌یابد و رضایت باطنی و نیز معاطات در آن جاری نمی‌شود. در خصوص الفاظ ایجاب و قبول باید گفت در فقه شیعه و به تبع آن قانون مدنی ایران، الفاظ ایجاب و قبول منحصر در لغات خاصی هستند که صراحت در موضوع نکاح داشته باشند. بر اساس نظر اکثریت فقهای امامی «زوّجتک» و «انکحتک» الفاظ ایجاب است و در جواز عقد با «متّعتک»، بلکه با هر لفظی که بر مقصود دلالت کند، اختلاف است. الفاظ قبول «قبلت التّزویج» یا «قبلت النّکاح» و مانند آن همچون «رضیت» الفاظ قبول است. بنا بر قول به مخصوص نبودن الفاظ ایجاب و قبول، هر لفظی بر ایجاب و قبول نکاح دلالت کند، برای صحّت عقد کافی است. اما فقهای حنفی عقد نکاح را به هر لفظی که دلالت بر نکاح داشته باشد، صحیح می‌دانند. علاوه بر الفاظی مانند زوّجتک» و «انکحتک» که صریح در عقد نکاح هستند، الفاظی که دلالت بیه، هبه، تملیک و ... را نیز مفید ایجاب و قبول نکاح می‌دانند. ماده1062می‌گوید: «نكاح واقع مي‌شود به ايجاب و قبول بالفاظي كه صريحا دلالت بر قصد ازدواج نمايد». ب: ماضی بودن بر اساس فقه و حقوق امامی الفاظ ایجاب و قبول در نکاح باید با صیغه ماضی اجرا شوند و انعقاد آن به غیر از صیغه ماضی دارای اشکال است. ولی در فقه حنفی عقد نکاح به دو صیغه ماضی و مستقبل منعقد می‌شود و صحیح است. قانون مدنی ایران اشاره‌ای به این موضوع نکرده است؛ ولی در عمل به تبعیت از نظر اکثریت فقها لازم است که الفاظ ایجاب و قبول نکاح به لفظ ماضی ایراد شود. ج: به لفظ عربی بودن براساس فقه مذهب امامی اجرای صیغه عقد نکاح به غیر لفظ عربی در صورتی که توان اجرای آن را به عربی داشته باشد صحیح نیست. بر اساس فقه حنفی اجرای صیغه عقد به غیر صیغه عربی ـ حتی با توان اجرای آن به صیغه عربی ـ صحیح است. گفتار دوم: فوریت در قبول فوریت در قبول از شروط اصلی صحت ایجاب و قبول در عقد نکاح است. تعیین بازه زمانی فوریت، بر عهده عرف است. ماده1065 می‌گوید: «توالي عرفي ايجاب و قبول شرط صحت عقد است». فقهای امامیه به اجماع بر این موضوع اتفاق نظر دارند. بر خلاف امامیه فقهای حنفی اعتقادی به فوریت قبول ندارند. ایشان بر این نظراند اگر فاصله بين ايجاب و قبول ايجاد گردد، عقد صحيح است در صورتي‌که مجلس برهم نخورده باشد و طرفين عقد در مجلس حاضر باشد و از آن انصراف صورت نگرفته باشد. زيرا مجلس حکم حالت عقد را دارد. به دليل اين‌که در عقود معاوضات و معاملات جاي و خيار همان مجلس وقوع عقد است. اگر پيش از اداي عبارات که دال بر قبول باشد طرفين از هم جدا شدند (ايجاب) باطل مي‌گردد، زيرا از هم جدا شدن آنها انصراف طرف قبول محسوب مي‌گردد، اگر در مجلس ايجاب و قبول بين آنها موانع ايجاد شود که مجلس را قطع کند و اعراض از قبول تلقي شود ديگر قبول تاثيري ندارد. مولف کتاب الفقه علی المذاهب الاربعه می‌گوید: «و لا يشترط الفور عند الحنفية، فلو قالت: زوجتك فتكلم في المجلس بكلام خارج عن‌ العقد ثم قال قبلت: فإنه يصح. على أنه لا بد في عقد النكاح من اللفظ فلا ينعقد بالتعاطي مثلا لو قالت له: زوجتك نفسي بألف فأعطاها الألف و لم يقل: قبلت لا ينعقد النكاح و كذا لا ينعقد بالإقرار على المختار بمعنى أن الإقرار إظهار لما هو ثابت، و معنى كون العقد يثبت بالتصادق أن العقد يكون حاصلا من قبل و القاضي يحكم بثبوته لا إن الإقرار ينعقد به النكاح أول الأمر لأنه يكون كذبا». به این معنی که فوریت در قبول در عقد نکاح شرط نیست ولی لفظ لازم است. بنابراین عقد نکاح به صورت معاطاه(ایجاب و قبول فعلی) واقع نمیشود. البته باید گفت که بر طبق این نظر، باید تعلق قبول به ایجاب محرز باشد. به گونه ای که احتمال جهل و تردید در تعلق قبول به ایجاب عقد نکاح نباشد. گفتار سوم: کتابت ایجاب و قبول عقد نکاح بر اساس فقه امامی فقط به وسیله الفاظ منعقد می‌شود. کتابت عقد بر طبق عرف قوانین امروز بعد انعقاد عقد به وسیله الفاظ است. عموم ماده ۱۰۶۲ قانون مدنی نیز با ذکر کلمه (الفاظ) تصریح بر این موضوع دارند. فقهای امامیه در این موضوع اجماع دارند. در فقه حنفی به تبع اینکه عدم شرطیت فوریت در قبول، عقد نکاح به وسیله کتابت نیز منعقد می‌شود و الزام‌آور است. مبحث دوم: شهود عقد در این بخش به بررسی شرایط شهود پرداخته می‌شود. گفتار اول: ضرورت حضور شاهد در فقه امامی حضور شاهد در مجلس انعقاد عقد نکاح مستحب است و وجوبی ندارد. به این معنا که عقد نکاح بدون حضور شاهد نیز لازم است و به صورت صحیح واقع می‌شود. در قانون مدنی نیز سخنی از لزوم حضور شاهد به میان نیامده است. مذهب حنفی به خلاف مذهب امامیه، برای صحت عقد نکاح شرط کرده‌اند که دو مرد عادل به عنوان شهود، بر وقوع آن شهادت دهند. براي اين‌که عقد نکاح منعقد گردد و آثار و نتايج حقوقي از آن حاصل ‌شود، غير از ساير شرايطي که قبلاً براي عقد نکاح ذکر گرديد، حضور شاهدين نيز حتمي و ضروري مي‌باشد. به اين معنا که هنگام انعقاد عقد نکاح موجوديت شهود يعني دو شاهد زن و يک شاهد مرد و يا هر دو شاهد مرد باشد، يک امري لازمي پنداشته شده است. جمهور فقهاي اهل سنت حضور شاهدان را حين انعقاد عقد نکاح حتمي پنداشته‌اند. آقای شیخ الاسلامی میگوید: «درباره حضور شاهد بين فقها اختلاف وجود دارد، اساس اختلاف در دو مورد است: اول: در اصل اشتراط و دوم در آنچه که به اعتبارشهود بستگي دارد. در مساله اول جمهور فقها از جمله ايمه اربعه: حنفي، مالکي، شافعي، حنبلي و اوزاعي عقيده دارند که شهادت شرط لازم براي صحت عقد نکاح است و بدون آن عقد معتبر نخواهد بود. زيرا با اين‌که نصوص وارده در قرآن کريم مطلق است. اما سنت اين اطلاق را مقيد ساخته است. چنانچه پيغمبر(ص) فرموده: «لا نکاح الا بشهود» نيست نکاح مگر به شهود. گفتار دوم: شروط شاهدان فقهایي که به وجوب شهود قايل هستند براي شهود شروطي را در نظر گرفته‌اند که در بعضي از آن شروط باهم اتفاق نظر دارند و در برخي اختلاف، اين شروط عبارت‌اند از: الف) اشتراط عقل و بلوغ اين براي آن است که شهادت متضمن معناي ولايت است منظور از حضور شهود آن است که اهميت عقد را با اعلان تکريم آن اظهار کنند، بنابراين عقد با حضور صغير و ديوانه صحيح نيست. زيرا آنها اهل شهادت نيستند ب) تعدد از دیگر شروط شهادت تعداد شهود جهت احراز حد نصاب است. خداوند در قرآن می‌فرماید: «وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِن رِّ‌جَالِكُمْ فَإِن لَّمْ يَكُونَا رَ‌جُلَيْنِ فَرَ‌جُلٌ وَامْرَ‌أَتَانِ مِمَّن تَرْ‌ضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ أَن تَضِلَّ إِحْدَاهُمَا فَتُذَكِّرَ‌ إِحْدَاهُمَا الْأُخْرَ‌ى» دو تن از مردان را گواه آريد و اگر دو تن نيابيد يک مرد و دو زن هرکه را راضي شوند گواه گيريد که اگر يک نفر آنها فراموش کنند ديگري را در خاطر باشد ج) شرط سماع يکي ديگر از شروط شهادت آن است که کلام عاقدين را بشنوند به نحوي که اجمالا مراد از آن را بفهمند ولو مفردات عبارات را ندانند. زيرا اعلان بدون سماع و فهم، تحقق پيدا نخواهد کرد. بنابراين اگر شهودي که فاقد شنوايي باشند حضور داشته باشند و يا به خواب رفته باشند منعقد نمي‌شود. پس اگرعقد با اشاره انجام گيرد بايد شهود آن را ببينند و مقصود را دريابند. د) شرط عدالت شرط ديگر شهود عدالت است. مالکيه، شافعيه و حنابله عدالت را شرط صحت عقد مي‌دانند و مي‌گويند غرض از شهادت تکريم عقد است و اين تکريم با شهادت فاسق حاصل نمي‌شود زيرا فاسق شخصاً اهل کرامت نيست. اما حنفيه، عدالت را براي شهود شرط نگرفته‌اند و معتقداند که بدون اين وصف هم عقد نکاح صحيح خواهد بود و چنين استدلال مي‌‌کنند: وقتي فاسق اهليت انشاي عقد نکاح را به عنوان ولايت و وکالت خود و ديگران داشته باشد، پس صلاحيت حضور در مجلس عقد ديگري را نيزبه عنوان شاهد خواهد داشت؛ زيرا غرض از شهادت به عقد، فقط به منظور اثبات آن در حين نزاع و يا انکار نيست، بلکه هدف ديگر مثل آشکار کردن عقد و اشتهار آن را ميان مردم است که با شهادت غير عادل هم انجام پذير مي‌باشد. مبحث سوم: شروط عاقدین در این مبحث به بررسی موارد اختلافی شرایطی که متعاقدین عقد نکاح باید حائز آن باشند، پرداخته می‌شود. گفتار اول: اکراه در عقد اکراه از عوامل عدم نفوذ عقد نکاح است. قانون مدنی در ماده1070 می‌گوید: «رضاي زوجين شرط نفوذ عقد است و هر گاه مكره بعد از زوال كره عقد را اجازه كند نافذ است مگر اينكه اكراه بدرجه بوده كه عاقد فاقد قصد باشد». مستنبط از این ماده این مطلب است که در صورتی كه در عقد نكاح با نبود رضایت یكی از طرفین مواجه باشیم، بنابر مفهوم ماده 1070 قانون مدنی و اصول كلی جاری در عقود اكراهی، «نكاح» غیر نافذ است و باید منتظر ماند كه آیا شخص اكراه شده بعد از زوال كراهت، برای نفوذ و اثر بخشیدن به اراده خود رضایت می‌دهد. یعنی به اصطلاح آن را تنفیذ می‌كند یا اینكه راضی نشده و حاضر به برقراری رابطه نكاح نیست بنابراین آن را رد می‌كند. ثمره‌ای كه از این بحث حاصل می‌شود، این است كه روابط حقوقی افراد دست خوش تهدیدات و فشارهای خارجی وارده بر آنها نگشته و قانونگذار در صدد حمایت از اشخاصی باشد كه بر اثر اكراه و تحمیل، تن به انعقاد عقدی داده‌اند، كه هیچ میل باطنی برای آن نداشته‌اند. این موضوع برگرفته از فقه امامی است. فقهای مذهب امامی بالاجماع نکاح اکراهی را غیر نافذ می‌دانند. چنین نکاحی اگر متصل به رضایت شود صحیح، و در صورت عدم رضایت، باطل است. آقای محقق داماد در تفسیری گسترده به این موضوع پرداخته می‌گوید: در فقه اماميّه موضوع قصد انشاء و رضايت از هم جداست، و بدون اجتماع هر دو عقد صحيح نمى‌باشد، يعنى در صحّت عقد تراضى طرفين بدون قصد انشاء كافى نيست، كما اينكه قصد انشاء بدون تراضى كفايت نمى‌كند. صحّت عقد مكره پس از زوال كره و حصول رضايت، مبتنى بر قواعد عمومى و اصول حقوقى است، و از اين نظر ايرادى متصوّر نمى‌باشد. ممكن است چنين تصوّر شود كه چون حديث رفع (رفع ما استكرهوا) اعمال انجام شده از روى كره را بى‌اثر دانسته (مثل آنكه كسى از روى كره اقرار به دينى نمايد كه بى‌ترديد چنين اقرارى بى‌اثر است)، بنابراين عقد انجام شده از سوى مكره نيز بكلّى باطل و بى‌اثر است هر چند كه مكره پس از زوال كره اجازه كند. ولى چنين تصوّرى باطل است، زيرا حديث مزبور مبيّن يك موضوع امتنانى و ناشى از لطف شارع است. بدين معنى كه شرع مقدّس براى رعايت نفع مكره اعمال وى را بى‌اثر دانسته و لذا هرگاه كه نفى اثر فعل مكره به نفع وى باشد عمل انجام شده كان لم يكن تلقّى مى‌گردد، نه آنگاه كه مكره خود پس از زوال كره آثار عمل انجام شده را بپذيرد، و رضايت خود را به آن اعلام نمايد. گفتار دوم: وقوع عقد به نحو هزل بر اساس فقه امامی هر عقدی که فاقد قصد باشد و عنصر هزل در آن فرض شود فاقد اعتبار است. بر این اساس عقد نکاح اگر به صورت هزل منعقد شود، باطل است و فاقد اعتبار میباشد. مرحوم طبابائی یزدی در حاشیه مکاسب می‌نویسد: «محل الکلام فی المقام من الفعل الاکراهی ما لو کان واجدا لسائر مایعتبر فی الصحة من قصد اللفظ و المعنی الانشائی و کونه علی وجه الجد لاالهزل و کونه مریدا لوقوعه فی الخارج» در حقوق امامیه از این مطلب به عنوان شرط نتیجه در صحت عقد یاد می‌شود. قصد نتیجه یا قصد ایجاد مدلول در خارج مرحله پایانی قصد و یا قصد ایجاد مدلول از متعاقدین است. به این معنا که آنان علاوه بر قصد لفظ و قصد معنا، خواستار تحقق مدلول عقد در خارج باشند و اراده جدی بر وقوع آن داشته باشند. بر اساس فقه حنفی و سایر مذاهب اهل سنت عقد نکاح حتی اگر به صورت هزل و بدون قصد انجام شود صحیح است و پس از انعقاد کلیه آثار عقد صحیح بر آن بار می‌شود. گفتار سوم ازدواج سفیه در فقه امامی سفیه در گروه محجورین قرار دارد و به این دلیل از تصرفات در بسیاری از امور محجور است. عقد نکاح نیز از این امور است. سفیه در انعقاد عقد نکاح نیاز به اذن ولی دارد. ولی بر اساس فقه حنفی از جمله اموری که سفیه مستقلا می‌تواند نسبت به انجام آن اقدام نماید، عقد نکاح است. گفتار چهارم: بلوغ یکی از موضوعات مهم در شرایط طرفین عقد نکاح بلوغ است. برای اینکه فرد بتواند مستقلا اقدام به انعقاد عقد نکاح نماید، بلوغ است. در این قسمت به بررسی این موضوع پرداخته می‌شود. ا: علائم بلوغ در مورد علائم بلوغ در قانون مدنی سخنی نیست. ولی در فقه امامیه عمده‌ترین مطلب «ظهور شعر خشن» است. رویش مو در نقاط خاص بدن اصلی ترین دلیل در فقه امامی دال بر علامت بلوغ است. ولی در فقه حنفی رویش موهای زهاری دلیلی بر رسیدن به بلوغ نیست. زیرا مانند رویش موهای سائر اعضای بدن است. ب: سن بلوغ در خصوص سن بلوغ جهت ازدواج نیز اختلاف بین فقهای امامی و حنفی بسیار است. بر اساس فقه امامی سن بلوغ برای مذکر ۱۵ سال و برای مونث ۹سال فرض شده است. ولی در فقه حنفیه با اندکی تفصیل و تعیین حداقل و حداکثر به این موضوع پرداخته شده است. حداکثر سن بلوغ برای مرد ۱۸ سال و برای زن ۱۷ سال در نظر گرفته شده است و حداقل سن بلوغ، برای مرد ۱۲ و برای زن ۹ سال در نظر گرفته شده است. مبحث چهارم: شروط طلاق در عقد نکاح فقه امامی شرط طلاق در نکاح را ، برای زوجه به نحو وکالت در توکیل، پذیرفته است. ماده1119 به تبعیت از فقه می‌گوید: «طرفين عقد ازدواج ميتوانند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايد مثل اينكه شرط شود هر گاه شوهر زن ديگر بگيرد يا در مدت معيني غائب شود يا ترك انفاق نمايد يا بر عليه حيات زن سوءقصد كند يا سوء رفتاري نمايد كه زندگاني آنها با يكديگر غير قابل تحمل شود زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم نهايي خود را مطلقه سازد». در فقه حنفی براساس اینکه جعل شرط از سوی چه کسی باشد، تفصیل قائل شده است. اگر شرط حق طلاق برای زوجه از سوی مرد باشد، عقد صحیح و شرط باطل است. ولی اگر این شرط از سوی زوجه باشد، عقد و شرط هر دو صحیح است. مبحث پنجم: ادعای زوجیت در خصوص موضوع اداعی زوجیت که این ادعا از هر دو طرف صحیح است و در صورت قبول از طرف مقابل ادعا، حکم به صحت نکاح می‌شود. ولی اگر بین طرفین اختلاف ظاهر شود (یکی مدعی و دیگری منکر) شود، مدعی برای اثبات ادعای خود باید شاهد بیاورد. در نوع شهود بین دو مذهب اختلاف است. مذهب حنفی شهادت زن و مرد را در این موضوع صحیح می‌داند. ولی فقه امامی فقط شهادت مردان را برای اثبات نکاح می‌پذیرد. مبحث ششم: محرمات نکاح در این مبحث به بررسی اختلافات فقه حنفی و امامی در موضوع محرمات نکاح پرداخته می‌شود. گفتار اول: نکاح دختر زوجه اگر مردي با زني ازدواج كند وآن زن ، دختر يا دختراني از شوهر قبلي اش داشته باشد ، تا زماني كه اين زن در عقد مرد است اين دختران نيز با پدر خوانده شان محرم هستند واگربين زن وشوهر مزبور، رابطه زناشويي واقع نشده باشد پس از جدا شدن ، مجدداً اين دختر بر پدرخوانده سابقش نامحرم خواهد بود و مي تواند با وي ازدواج كند اما اگر بين زن و شوهر مزبور رابطه زناشويي رخ داده باشد دختر زن به پدر خوانده يا همان شوهر مادرش براي هميشه محرم است و جدايي مادر نيز نقشي دراين ميان نخواهد داشت. بر اساس فقه امامی دختر زوجه فقط در صورت مدخوله بودن زوجه، بر زوج حرام است. و در صورتی که پیش از دخول بین آنها جدایی اتفاق افتد، دختر زوجه بر مرد حرام نیست. فقه امامی برای لمس و یا نظر از روی شهوت به زوجه در وقوع حرمت نکاح زوج با دختر زوجه، اثری قائبل نیست. اما در فقه حنفی علاوه بر دخول، لمس و نظر از روی شهوت نیز موجب وقوع حرمت است. گفتار دوم: جمع بین محارم جمع ابتدایی بین دو خواهر به جماع همه مذاهب اسلامی حرام است. و اما تنها فرضی که از جمع بین محارم باقی ماند، نکاح با عمه و یا خاله زوجه است. قانون مدنی در ماده 1049 نیز در این موضوع به تبیعیت از فقه امامی می‌گوید: «هيچكس نميتواند دختر برادر زن و يا دختر خواهر زن خود را بگيرد مگر با اجازه زن خود». فقه امامی در این خصوص تنها با شرط اذن زوجه چنین نکاحی را می‌پذیرد. ازدواج با برادرزاده یا خواهرزاده زوجه، بدون اذن وی ممنوع است . لذا اگر مردی بدون كسب اجازه همسرش با برادرزاده یا خواهرزاده او ازدواج كند این عقد جایز و صحیح نخواهد بود. ولی اگر بعداً بتواند رضایت همسرش را كسب كند ازدواج قبلی نافذ می گردد و نیاز به عقد مجدد نمی باشد. اما اگرهمسرش از موضوع عقد با خبر شود و آن را تنفیذ ( تأیید ) نكندعقد باطل می شود. البته اقوال مخالفی نیز بین فقهای امامی وجود دارد که تقریبا نزدیک به اقوال فقهای حنفی است. دکتر امامی در این باره می‌گوید: طبق ماده (1049) ق. م.: «هيچ کس نميتواند دختر برادر زن و يا دختر خواهر زن خود را بگيرد، مگر با اجازه زن خود». ماده مزبور متابعت از قول مشهور فقهاي اماميه نموده است. دو قول ديگر نيز موجود است: يکي قول محکي از صدوق به عدم جواز نکاح اگر چه زن اجازه دهد، ديگري قول اسکافي است که نکاح مزبور را اجازه دادهاند، اگر چه زن آن را منع نمايد. شرح ماده بالا ايجاب دانستن امور ذيل را مي‌نمايد: الف- در صورتي که کسي قبلا زني را گرفته و بعدا بخواهد خواهر زاده و يا برادرزاده آن زن را بگيرد بايد با اجازه زن باشد. چنان که از مفهوم مخالف ماده مزبور استنباط ميشود هر گاه بالعکس کسي که زن دارد و بخواهد عمه يا خاله آن زن را بگيرد احتياج به اجازه آن زن نيست و نکاح مزبور صحيح ميباشد، اگرچه عمه و خاله آگاه نباشند که مرد مزبور زن دارد و يا آن که آن زن برادرزاده يا خواهرزاده او است. بعضي از فقهاي اماميه نکاح مزبور را صحيح دانستهاند ولي بعد از نکاح حق فسخ به عمه و خاله داده‌اند. ب- چنان که از اطلاق ماده فهم ميشود، در اين امر فرقي نیست که نکاح با برادرزاده و يا خواهرزاده به عنوان دائم باشد يا متعه، همچناني که فرق نميکند که نکاح با زن اول (عمه يا خاله) دائم باشد يا متعه. ج- چنان که ماده بالا تصريح مينمايد، کسي که زن دارد هر گاه بخواهد خواهرزاده و يا برادرزاده آن زن را بگيرد، بايد قبلا اجازه ازدواج از آن زن بگيرد و سپس ازدواج کند. موضوعي که بايد مورد مطالعه قرار گيرد ضمانت اجرائي حکم مزبور است که هر گاه شوهر بدون اجازه زن خود با خواهرزاده يا برادرزاده او نکاح نمود، خواه زن (عمه يا خاله) بر اين امر در حين نکاح عالم بوده يا جاهل، حکم نکاح مزبور چيست؟ بين فقهاي اماميه چند قول است: يک- نکاح شوهر با برادرزاده يا خواهرزاده زن خود باطل و اجازه بعدي زن مؤثر نخواهد بود، زيرا طبق اصل، صحت این نکاح مشروط به اجازه زن است و شرط بايد در زمان وجود مشروط محقق باشد. دو- شيخان برآنند که نکاح شوهر با برادرزاده و خواهرزاده زن خود صحيح است ولي زن اول (عمه و خاله) ميتواند آن را فسخ نمايد، زيرا بدون اجازه او واقع شده است. سه- عمه و خاله ميتوانند نکاح خود را فسخ کنند و يا عقد برادرزاده و خواهرزاده را فسخ نمايند، بدون آن که احتياج به طلاق داشته باشد، زيرا هر دو عقد صحيح واقع شده است و بدون رضايت عمه و خاله نمي‌توانند باقي بمانند. بنابراين بقاء آن دو منوط به اجازه عمه و خاله است و چنان که بخواهند ميتوانند آن را اجازه دهند و يا آن که يکي را فسخ و ديگري را باقي گذارند. مورد مزبور مانند آن است که هر دو عقد دفعتا واقع شده باشند. آنچه از ماده (1049) ق. م. استنباط ميشود آن است که عقد برادرزاده و خواهرزاده زن بدون اجازه آن زن صحيح نميباشد و چنانچه بدون اجازه واقع شود اجازه بعدي او ميتواند نقص را برطرف و آن را صحيح گرداند و لزومي ندارد که شرط مقارن مشروط موجود شود، چنانچه در عقد فضولي گذشت که اجازه ميتواند شرط متأخر قرار گيرد. و هر گاه پس از عقد زن اجازه ندهد و رد کند، عقد برادرزاده و خواهرزاده باطل خواهد بود. در فقه حنفی چنین نکاحی را نمی‌پذیرد و قائل به بطلان آن است. صاحب الفقه علی المذاهب الخمسه می‌گوید: «اتفقت المذاهب الأربعة على عدم جواز الجمع بين امرأة و عمتها، و لا بينها و بين خالتها، لأن عندهم قاعدة كلية، و هي لا يجوز الجمع بين اثنتين لو كانت إحداهما ذكرا لحرم عليه تزويج الأخرى، فلو فرضنا العمة ذكرا لكانت عما، و العم لا يجوز له الزواج من بنت أخيه، و لو فرضنا بنت الأخ ذكرا لكان ابن أخ، و لا يجوز لابن الأخ الزواج من عمته، و هكذا الحال بالقياس إلى الخالة و بنت الأخت». مستند این اقوال احادیث بسیاری است که در این خصوص وارد شده است. در این کتب جمع بین این دو را ممنوع می‌دانند. فرقی ندارد که عمه و خاله ناتنی باشند و یا حقیقی و دلیل این امر را آیات قرآن و سنت متواتره بیان می‌کنند. گفتار سوم: نشر حرمت به وسیله زنا در خصوص کلیت حصول نشر حرمت ناشی از زنا در مبحث نکاح اختلافی نیست. ولی در اینکه آیا زمان وقوع زنا، در حصول حرمت تاثیری دارد یا خیر، اختلاف است. فقهای حنفی زنا را مطلقا موجب نشر حرمت بین انسانها، جهت نکاح می‌دانند. حال این زنا قبل از واقع شده باشد و یا بعد از عقد، فرقی ندارد. فقهای امامیه زنای قبل از وقوع عقد نکاح را موجب حرمت می‌دانند. ولی اگر زنا پس از عقد واقع شود، حرمت و خللی در نکاح منعقده قبل از آن ندارد. گفتار چهارم: عدد زوجات گرفتن بیش از چهار زوجه دائمی، به اجماع بین همه مذاهی ممنوع است. ولی سوال اینجا است که آیا می‌توان در زمان عده طلاق(رجعی یا بائن) زن چهارم، زوجه دیگری اختیار نمود؟ فقهای حنفی بر این نظراند که اختیار نمودن زوجه دیگر در زمان عده – مطلقا چه طلاق رجعی باشد و با بائن- صحیح نیست. ولی فقهای امامیه نکاح در عده طلاق بائن را صحیح می‌دانند. گفتار پنجم: حرمت لعان لعان در اصطلاح فقهى عبارت است از ملاعنۀ مخصوصى كه هر يك از زن و شوهر براى ازاله حدّ قذف يا اثبات نفى ولد با تشريفات مخصوص با يكديگر انجام مى‌دهند. لعان داراى دو سبب مى‌باشد: سبب اوّل: «نسبت زنا دادن به زن محصنه (عفيفه) مدخول بها». هرگاه مردى مدعى گردد كه همسر دائمى وى كه مدخول بها مى‌باشد با مرد ديگرى مرتكب زنا گرديده (اعم از اينكه اين زنا قبلا باشد يا دبرا) و ادعا كند كه تنها خودش اين عمل را مشاهده نموده و كسى ديگر شاهد آن نبوده است، حال چنانچه مرد به انجام تشريفات لعان راضى شود بايد به شرحى كه خواهيم گفت آن را انجام دهد و اگر از اجراى لعان خوددارى نمايد بايد حدّ قذف بر او جارى شود. سبب دوّم: «انكار ولد»:و آن در موردى است كه مردى فرزندى را كه طبق قانون به او ملحق مى‌شود منكر گردد. از نظر شرعى وقتى كه بچه در فراش زوج و زوجه‌اى متولّد گردد، ملحق به پدر است فقه امامی قائل به حصول حرمت ابدی بین زن و مرد پس از وقوع لعان است. ماده1052 قانون مدنی می‌گوید: تفريقي كه بالعان حاصل ميشود موجب حرمت ابدي است. فقهای حنفیه در این باره نظر متفاوتی دارند. ایشان بر این نظراند که لعان مانند طلاق است و حرمت نکاح با زنی که مورد ملاعنه قرار گرفته است فقط در زمان عده است. در تعلیل این ادعا می‌توان اینگونه گفت که لعان بر اساس اختیار شخص و ایراد آن بر زبان است. اگر شخص بعد از انجام لعان با اراده خود لعان را نفی کند، لعان و کلیه آثار آن منتفی می‌شود. گویا اینکه اتفاق خاصی نیافتاده است و مانند طلاق با آن برخورد می‌شود. گفتار ششم: تعداد طلاق درفقه امامی زوجه پس از سه بار طلاق عدی بر شوهر حرام موقت می‌شود. در این مثال زوج زمانی می‌تواند با زوجه نکاح واقع نماید که زوجه با نحلل ازدواج نماید. و نیز پس از نه بار طلاق عدی (پس از هر سه طلاق یک محلل وجود دارد) بر زوج حرام موبد می‌شود. در این موضوع اختلافی نیست. دکتر محقق در این باره به تفصیل می‌گوید: «... بر موضوع فوق اجماع فقهاى اماميّه محقّق است و نصوص بسيار زيادى از سوى معصومين (ع) در خصوص آن وارد گرديده؛ ولى بايد توجّه داشت كه متن محل اجماع فقها چنين است «المطلقه تسعا للعدة ...» يعنى: «طلاق داده شده با 9 طلاق عدّى. درحالى‌كه ترتيبى كه بيان شد از ميان 9 طلاق انجام شده فقط 6 تاى آن عدّى است، زيرا طلاق سوّم در هر بار كه موجب تحريم شده عدى نيست بلكه بائن است، چرا كه گفتيم طلاق عدّى آن است كه در عدّه رجوع و دخول صورت گيرد و طلاق سوّم اينچنين نيست. امّا با مراجعه به نصوص وارده در مسأله مشخّص مى‌گردد كه منظور فقهاء به همان صورتى است كه ذكر شد يعنى در حقيقت بر نه طلاقى كه تنها شش‌تاى آن عدّى است، 9 طلاق عدّى اطلاق نموده‌اند كه مى‌گويند مجاز با علاقه مجاورت و يا اكثريت و يا كل و جزء است. با اين تحليل كه طلاق سوّم چون در مجاورت دو طلاق عدّى قرار گرفته هر چند كه عدّى نيست، عدّى گفته شده است و يا آنكه به علّت اكثريّت عدّى بر غير عدّى. با امعان نظر در نصوص وارده و متون فقها مستفاد مى‌گردد كه براى تحقّق حرمت ابدى شرائط زير لازم است و با فقدان هر يك از شرائط، حرمت مترتّب نخواهد شد: الف) بايستى در تمامى طلاقهاى سه‌گانه، كه مستلزم محلّل شده است، دو رجوع در ميان فاصله شده باشد. و چنانچه مثلا طلاق صورت گيرد و پس از انقضاى عدّه با عقد مجددا زوجيّت تشكيل يافته باشد، هر چند بار سوّم موجب محلّل گرديده (زيرا لزوم محلّل متوقف بر آن نيست كه طلاقها عدّى باشد و زوج در عدّه رجوع نمايد) ولى در عين حال اين اثر را دارد كه در بار نهم موجب حرمت ابدى نخواهد بود. حتّى به تعبير بعضى از فقهاء اگر صد بار هم چنين می‌شد حرمت ابدى ببار نخواهد آورد. ب) بايستى پس از رجوع در عدّه دخول صورت گرفته باشد، و چنانچه در عدّه رجوع نموده ولى بدون دخول مبادرت به طلاق نمايد، هر چند بار سوّم موجب حرمت و براى حلال شدن محتاج به محلّل است، ولى در عين حال براى بار نهم حرمت ابدى ترتّب نخواهد يافت. دو شرط فوق در كلمه طلاق عدّى نهفته است. يعنى وقتى گفتيم از نه طلاق انجام شده بايستى شش‌تاى آن عدّى باشد، لزوم شرائط فوق احساس مى‌گردد. زيرا چنانچه زوج در طلاقهاى اوّل، دوّم، چهارم، پنجم، هفتم و هشتم و در مدّت عدّه رجوع نكند، و يا رجوع كند ولى آميزش ننمايد، طلاق انجام شده عدّى نخواهد بود؛ و بنابراين نهمين طلاق محرم ابدى نمى‌باشد». ماده1057 قانون مدنی می‌گوید: زني كه سه مرتبه متوالي زوجه يكنفر بوده و مطلقه شده بر آن مرد حرام ميشود مگر اينكه بعقد دائم بزوجيت مرد ديگري در آمده و پس از وقوع نزديكي با او بواسطه طلاق يا فسخ يا فوت فراق حاصل شده باشد. ماده 105۸ قانون مدنی می‌گوید: «زن هر شخصي كه به نه طلاق كه شش تاي آن عددي است مطلقه شده باشد بر آن شخص حرام موبد مي‌شود». ولی سایر مذاهب اهل سنت من جمله مذهب حنفی، قائل به حرمت ابدی پس تعداد معینی طلاق نیستند. آقای مغنیه در این باره می‌گوید: «اتفقوا على ان الرجل إذا طلق زوجته ثلاثا بينهما رجعتان حرمت عليه، و لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره، و ذلك ان تعتد بعد الطلاق الثالث و عند انتهاء العدة تتزوج زواجا شرعيا دائما، و يدخل بها الزوج، فإذا فارقها الثاني بموت أو طلاق و انتهت عدتها جاز للأول ان يعقد عليها ثانية، فإذا عاد و طلقها ثلاثا حرمت عليه حتى تنكح زوجا غيره، و هكذا تحرم عليه بعد كل طلاق ثالث، و تحل له بمحلل، و ان طلقت مائة مرة، و على هذا يكون الطلاق ثلاثا من أسباب التحريم المؤقت لا المؤبد». بنابراین هر تعداد طلاق که بین زوجین اتفاق افتد، (بین هر سه طلاق عدی یک محلل باشد)، حرمت ابدی بین زوجین به وجود نمی‌آید. گفتار هفتم: حرمت رضاعی در این گفتار به بررسی اختلافات امامیه و حنفیه در مبحث شرایط ایجاد حرمت رضایی پداخته می‌شود. ا: لبن حاصل ناشی از وطی شرعی یا غیر شرعی؟ مذهب حنفیه معتقد است که مکیدن شیر زن، جهت نشر حرمت، مطلق است. بنابراین این مطلب که شیر زن حاصل از نکاح شرعی باشد و یا حاصل از وطی به شبهه و یا حاصل از زنا، اشکالی در جهت نشر حرمت به وجود نمی‌آورد. اما مذهب امامیه نشر حرمت را فقط از طریق مکیدن شیر حاصل از نکاح شرعی می‌داند. ایشان برای مکیدن شیر ناشی از زنا در جهت نشر حرمت، وجهی قائل نیستند. بند اول ماده ۱۰۴۶ قانون مدنی نیز بر این موضوع تاکید دارد. ب: شرط مکیدن شیر بین دو مذهب اختلاف است بین اینکه آیا شرط است شیر از طریق مکیدن به پستان برسد، و یا اینکه به هر طریقی به شکم طفل برسد، در نشر حرمت کفایت می‌کند. حنفیه صرف رسیدن شیر به دهان و شکم طفل را موجب نشر حرمت می‌دانند. ولی امامیه یکی از شرایط نشر حرمت را ارضاع طفل از طریق مکیدن، می‌‌دانند. بند دوم ماده ۱۰۴۶ قانون مدنی نیز موید این موضوع است. ج: میزان لبن در مورد مقداری از نوشیدن شیر که موجب نشر حرمت می‌شود، امامیه شروطی را قائل هستند. از جمله اینکه در دو سال اول زندگی باشد، تعداد ۱۰ یا ۱۵ بار متوالی باشد، استخوان محکم کند و یا گوشت برویاند، و مواردی از این قبیل. بند سوم ماده ۱۰۴۶ قانون مدنی طفل لااقل يك شبانه روز و يا 15 دفعه متوالي شير كامل خورده باشد بدون اينكه در بين غذاي ديگر يا شير زن ديگر را بخورد. ولی در فقه حنفی صرف مکیدن شیر جهت نشر حرمت کفایت می‌کند و میزان خاصی برای آن قائل نیستند. گفتار هشتم: نکاح در عده در خصوص حرمت نکاح در عده مذهب امامیه اعتقاد به حرمت و در موارد خاصی قائل به ایجاد حرمت ابدی بین زوجین است. نكاح با زن در عدّه در صورت علم موجب حرمت ابدى است؛ يعنى علم به حكم و موضوع. در مسأله فرقى نمى‌كند كه هر دو عالم به حكم و موضوع باشند و يا اينكه فقط يكى از آنان علم داشته باشد به هرحال به محض وقوع چنين عقدى حتّى اگر نزديكى هم صورت نگرفته باشد حرمت ابدى بين آنان ايجاد مى‌شود. ایشان با استناد به روايات مختلف فتوی بر این مطلب نموده‌اند که در صورتى كه اين ازدواج با علم باشد و يا با جهل و ليكن نزديكى صورت گرفته باشد، موجب حرمت ابدى خواهد بود. و امّا در حالت جهل بدون نزديكى موجب حرام ابدى نمى‌گردد، ولى در تمام اين صور عقد باطل است. ماده1050 قانون مدنی می‌گوید: «هر كس زن شوهر دار را با علم بوجود علقه زوجيت و حرمت نكاح و يا زني را كه در عده طلاق يا در عده وفات است با علم بعده و حرمت نكاح براي خود عقد كند عقد باطل و آن زن مطلقا بر آن شخص حرام موبد مي‌شود». و نیز در ماده1051 می‌گوید: «حكم مذكور در ماده فوق در موردي نيز جاري است كه عقد از روي جهل بتمام يا يكي از امور مذكوره فوق بوده و نزديكي هم واقع شده باشد در صورت جهل و عدم وقوع نزديكي عقد باطل ولي حرمت ابدي حاصل نمي‌شود». اما مذهب حنفی اگر چه در بطلان نکاح در عده با امامیه هم عقیده است، ولی وجهی برای نشر حرمت قائل نیست. ودلیلی برای این مطلب نمی‌بیند. گفتار نهم: نکاح در زمان احرام مذهب امامیه احرام را از موانع نکاح، و نکاح در زمان نکاح را باطل می‌داند. اگر انعقاد نکاح همراه با علم به موضوع و حکم حرمت باشد، حرمت ابدی بین زن و مرد حاصل می‌شود. ولی اگر جهل به هر دو داشته باشد، حرمت موقت است وبا رفع احرام و عده نکاح جایز است. ولی مذهب حنفیه اشکالی در نکاح در حال احرام نمی‌بیند و قائل به صحت چنین نکاحی است. مبحث هفتم: ولایت در نکاح در این مبحث به بررسی موارد اختلافی در مبحث ولایت در نکاح بین مذفه حنفی و امامی پرداخته می‌شود. گفتار اول: ولایت بر بالغه رشیده در کلیت عدم ولایت بر بالغه رشیده بین دو مذهب اختلافی نیست. در مذهب امامی در اينكه پدر و جدّ پدرى بر بالغۀ غير باكره هيچ‌گونه ولايتى ندارد و نكاح چنين دخترى موكول به ارادۀ خود اوست. امّا در مورد دختر بالغۀ باكره اختلاف نظر وجود دارد. قانون مدنی به تبعیت از نظر اکثریت ولایت ولی را مقید به قیود خاصی می‌داند. مادّه 1043 قانون مدنى می‌گوید: «نكاح دخترى كه هنوز شوهر نكرده اگر چه به سنّ بلوغ رسيده باشد، موقوف به اجازه پدر يا جدّ پدرى اوست، و هرگاه پدر يا جدّ پدرى بدون علّت موجّه از دادن اجازه مضايقه كند دختر مى‌تواند با معرفى كامل مردى كه مى‌خواهد به او شوهر كند و شرايط نكاح و مهرى كه بين آنها قرار داده شده، به دادگاه مدنى خاص مراجعه و به توسط دادگاه مزبور مراتب به پدر يا جدّ پدرى اطلاع داده شود، و بعد از 15 روز از تاريخ اطلاع و عدم پاسخ موجّه از طرف ولى دادگاه مزبور مى‌تواند اجازه نكاح را صادر نمايد». ولی در مذهب حنفی اگر دختر بالغه رشیده با مردی غیر کفو و یا به میزان کمتر از مهرالمثل ازدواج کند، ولی می‌تواند فسخ چنین نکاحی را از حاکم بخواهد. گفتار دوم: ولایت بر صغیر و مجنون و سفیه در خصوص ولایت بر صغیر و مجنون و سفیه، امامیه چنین ولایتی را بر عصبه و اختصاصا بر پدر و جد پدری و در نبود این دو، بر حاکم ثابت می‌دانند. ولی مذهب حنفی ولایت بر افراد فوق را بر همه عصبات حتی برادر و عمو عموزاده و نیز وصی ثابت می‌داند. گفتار سوم: تزویج بدون مهر صغیر مذهب حنفی و امامیه در تزویج صغیر بدون تعیین مهر، اگر به مصلحت صغیر باشد صحیح است. ولی در متفرعات آن اختلاف دارند. امامیه بر این نظراند که اگر تزویج صغیر بدون تعیین مهر انجام گیرد، نکاح صحیح ولی مهر باطل است و مهر المثل تعیین می‌شود. ولی در مذهب حنفیه چنین نکاحی از پایه باطل است. مبحث هشتم: کفائت بر طبق مذهب امامیه، کفائت و برابری بین زوجین فقط در موضوع دین شرط است و وجهی برای سائر مسائل مانند مال، حرفه، شان و غیره قائل نیستند. ولی در مذهب حنفیه کفائت جزء مسائل مهم مبحث نکاح است و مسائل بسیاری مانند مال، حرفه، شان، حریت و شان را در بر می‌گیرد. اخلال به هر یک از موارد فوق موجب بطلان نکاح است. مبحث نهم: عیوب در این بخش به بررسی مسائل اختلافی بین دو مذهب در موضوع عیوب مجوز فسخ نکاح پرداخته می‌شود. البته موارد اختلافی بین دو مذهب در این موضوع بسیار اندک و قابل اغماض است. به همین دلیل فقط به مبحث عنن از این عیوب اشاره‌ای مختصر خواهد شد. ا: عنن عنن (بفتح عين و نون اوّل) يك نوع بيماريى كه بواسطۀ آن آلت مرد منتشر نمى‌شود، و در نتيجه از عمل نزديكى عاجز مى‌گردد. در تعريف عنن عدم شهوت و تمايل به زنان ملحوظ نيست، و چه بسا حالت فوق با وجود شهوت و تمايل نيز توأم باشد. اين بيمارى همانطور كه ممكن است طبيعى باشد محتمل است معلول كنشهاى روانى و يا افسون نيز باشد. در این بخش به مسائل اختلافی بین دو مذهب، پیرامون این موضوع پرداخته می‌شود. اـ۱: مصداق وقوع عنن مذهب امامیه بر این نظراند عنن زمانی مجوز فسخ نکاح است که مرد به واسطه عیب عنن از نزدیکی با نوع مونث ناتوان باشد. ولی در مذهب حنفیه عدم توانایی بر نزدیکی با زوجه مجوز فسخ نکاح است. ماده ۱۱۲۲ قانون مدنی به این موضوع اشاره دارد وآن را از عیوب مجوز فسخ نکاح می‌داند. اـ ۲: نیاز به صیغه طلاق بر طبق مذهب امامیه فسخ نکاح به واسطه عنن نیاز به صیغه طلاق ندارد. ولی بر اساس نظرات فقهای حنفیه بدون صیغه طلاق فسخ نکاح منعقد نمی‌شود. ا ـ۳: مهریه در زمان طلاق به دلیل عنن در جدایی که به واسطه عنن واقع می‌شود، مذهب امامیه معتقد است که زن مستحق نصف مهرالمسمی و در صورت عدم تعیین، نصف مهرالمثل است. ولی فقهای مذهب حنفی قائل به این مطلب‌اند که زن مستحق همه مهر است. البته واضح است که اگر قبل از وقوع عنن، نزدیکی صورت گرفته باشد، به اتفاق فقها، زن مستحق تمام مهر است. در این فرض اکثریت فقها قائل به عدم ظهور حق فسخ برای زوجه هستند. مبحث دهم: خیار شرط در نکاح شرط را می‌توان به معنی التزام و تعهدی تبعی دانست که ضمن عقد معین و در کنار تعهد اصلی ایجاد می‌شود و ان چنان با عقد مرتبط است که اگر عقد به جهتی از جهات منحل گردد، شرط نیز تبعا منتفی می شود. در خصوص شروطی که ضمن عقد نکاح شرط می‌شود، حنفیه بر این نظراند که اگر این شروط از شروط سلبی و مربوط به صفاتی مانند جمال و بکارت و ... باشد، و اخلال در این صفات پدید آید، عقد صحیح و شرط باطل است. ولی اگر شرط متعلق به مسائل کفائت باشد ـ مانند حرفه و نسب و مال ـ با تخلف در شرط، عقد باطل است. ولی در فقه امامی اخلال به شرط سائغ (شرطی که خلاف مقتضای عقد نباشد)، حق فسخ برای شخص به وجود می‌آورد. ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی می‌گوید: «طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند، مثل اینکه شرط شود هر گاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط ئر محکمه و صدور حکم نهائی خود را مطلقه سازد». ا اگر چه در ماده ۱۱۱۹ فقط شرط فعل بیان شده است، ولی انتخاب شرط فعل من باب شیوع این نوع از شروط و لذا مفید حصر نیست و شرط صفت و شرط نتیجه نیز همین وصف را دارد، چنانکه در ماده ۱۱۲۸ صریحا حکم شرط صفت بیان و مقرر می دارد: «هر گاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای بیان طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد». مبحث یازدهم: مهر در این بخش به بررسی موارد اختلافی مبحث مهر در عقد نکاح بین دو مذهب امامی و حقوق آن و مذهب حنفی پرداخته می‌شود. گفتار اول: میزان مهر در خصوص حداکثر مقدار مهریه بین مذاهب اختلافی نیست. در این باره حد خاصی قائل نیستند و به هر میزانی که باشد نکاح صحیح است.ولی در خصوص حداقل میزان مهر بین دو مذهب اختلاف است. فقهای حنفی حداقل میزان مهر را ۱۰ درهم می‌دانند. کمتر از این میزان موجب بروز غرر و عدم صحت چنین نکاحی است. ولی فقهای امامیه برای میزان حداقل در نکاح، حد خاصی قائل نیستند. یعنی نکاح به هر میزان از مال که واقع شود، صحیح است. البته میزان مهرالمسمی باید به نحوی باشد که عنوان مال بر آن صدق کند. مادّه 1078 قانون مدنى می‌گوید: «هر چيزى را كه ماليّت داشته و قابل تملّك نيز باشد مى‌توان مهر قرار داد». محتواى مادّۀ فوق به این تفسیر است که، مهرى كه در حين انعقاد عقد با توافق طرفين معيّن مى‌گردد (مهر المسمّى) از جهت حد اكثر سقف محدودى ندارد، و زوجين مى‌توانند بهر اندازه كه مايل باشند توافق نمايند، و پس از توافق و انعقاد عقد زوج ملزم به پرداخت خواهد بود، ولى از جهت حد اقلّ تا آنجا كه چيزى صدق مال بر آن بشود و قابل تملّك باشد، مى‌تواند مهريّه قرار گيرد. بنابراين يك حبّه گندم و يا يك قطرۀ آب كه داراى ارزش مالى نيست نمى‌تواند بعنوان مهر تعيين گردد، زيرا مال بر آن صدق نمى‌كند. گفتار دوم: ازدواج بدون مهر اگر زوجه بدون ذکر مهر به عقد نکاح زوج درآید و قبل از اینکه نزدیکی صورت بگیرد، زوج فوت نماید، زوجه مستحق مهر است یا خیر؟ امامیه معتقد است که در این فرض چیزی به زوجه تعلق نمی‌گیرد. ماده1087 می‌گوید: «اگر در نكاح دائم مهر ذكر نشده يا عدم مهر شرط شده باشد نكاح صحيح است و طرفين ميتوانند بعد از عقد مهر را بتراضي معين كنند و اگر قبل از تراضي بر مهر معين بين آنها نزديكي واقع شود زوجه مستحق مهرالمثل خواهد بود» . در تکمیل بحث ماده1088 می‌گوید: «در مورد ماده قبل اگر يكي از زوجين قبل از تعيين مهر و قبل از نزديكي بميرد زن مستحق هيچگونه مهري نيست». فقهای مذهب حنفی بر این نظراند که زوجه مستحق تمام مهرالمثل است که به وی تحویل شود. گفتار سوم: تعجیل یا تاجیل بنا بر قول مشهور، اصل اولی در مورد مهر، تعجیل است. در این خصوص اختلافی بین فقها ملاحظه نمی‌شود. بنابراین اگر در خصوص تاجیل و تعجیل مهر، در عقد تاکیدی نشود، اصل بر تعجیل است. ولی بر طبق مذهب حنفیه، در این مثال به عرف بلد رجوع می‌شود. گفتار چهارم: شرط مقداری از مهر برای پدر زوجه اگر در ضمن عقد نکاح شرط شود که مقداری از مهریه به پدر زوجه داده شود، این شرط بر طبق مذهب حنفی در زمره شروط ضمن عقد صحیحه است و وفای به آن واجب می‌باشد. ولی مذهب امامیه این شرط را جزء شروط باطل می‌داند و وجهی به آن نمی‌نهد. گفتار پنجم: پدر و مهریه فرزند صغیر اگر پدری اقدام به اخذ زوجه برای فرزند فقیر خویش کند، و در ضمن عقد مهرالمسمی تعیین شود و یا اینکه تعیین نشود و جهتی مهرالمثل واجب شود، سوال این است که مهر بر چه کسی واجب است. آیا به دلیل فقر فرزند و اینکه پدر متکفل امر نکاح وی شده است بر عهده پدر است؟ و یا اینکه فرزند ضامن پرداخت مهر به زوجه است؟ حنفیه بر این نظر است که چیزی از مهر بر عهده پدر نیست. بلکه فرزند ضامن میزان مهرالمسمی یا مهرالمثل است. امامیه سه فرض برای این مطلب قائل است: الف ـ فرزند ضغیر در حین عقد دارای مال باشد: پدر الزامی در جهت پرداخت مهریه ندارد. ب ـ اگر فرزند فقیر، کبیر و رشید باشد: پدر جز در صورت ضمانت مهر چیزی بر عهده ندارد. ج ـ اگر فرزند صغیر را حین عقد مالی نباشد: مهر بر عهده پدر است. خلاصه در این نوشتار به بررسی موارد اختلافی در مبحث نکاح بین دو مذهب امامیه و قانون مدنی آن و مذهب حنفیه پرداخته شد. مباحثی از جمله الفاظ انعقاد نکاح(ایجاب و قبول)، شروط ضمن عقد نکاح، شرایط متعاقدین، عیوب نکاح، مهر و .... مرد فحص و بررسی قرار گرفت و گزارش مفصلی از این موضوعات ارائه شد. فهرست منابع و ماخذ قرآن کریم، ترجمه مکارم شیرازی. ابن رشد، بدایة المجتهد و نهایة المقتصد، ۲ج، دارالکتب الاسلامیه، قاهره، ۱۴۰۳ه.ق. ابن عابدين، محمد أمين، رد المحتار على الدر المختار، دارالفکر، بیروت،۱۴۱۲ه.ق. ابن قدامه، محمد ابن عبدالله، المغنی، ۱۰ج، دار احیاء التراث العربی، بیروت، ۱۴۰۵. ابن نجم، زین الدین بن ابراهیم، الأشباه والنظائر على مذاهب أبي حنيفة النعمان، دارالکتب العلمیه، بیروت، ۱۴۱۹ه. ق. ابن نجیم، زین العابدین، البحر الرائق فی شرح کنز الدقائق، ۶ج، دارالکتب العلمیه، بیروت، ۱۴۱۸ه.ق. ابوزهره، محمد، الاحوال الشخصیه، دارالفکر العربی، قاهره، ۱۴۱۶ه.ق. ابی شیبه، عبدالله بن محمد، المصنف، ۸ج، دارالفکر، بیروت، ۱۴۱۴ه.ق. اراکی، محمد علی، المسائل الواضحه، دفتر تبلیغات اسلامی، قم، ۱۴۱۴ه ق. امامى، سيد حسن، حقوق مدنى، 6 جلد، انتشارات اسلامية، تهران - ايران، ه‍ ق آل نجف، عبدالکریم، الحلال والحرام في الشريعة الإسلامية، لمجمع العالمي للتقريب بين المذاهب الإسلامية، المعاونية الثقافية، مركز التحقيقات والدراسات العلمية، تهران، پ۴۲۸ه.ق. بابرتی، محمد بن محمد، العنایه شرح الهدایه، ۱۰ج، دارالفکر، بیروت، ۱۴۲۰ه.ق. بحرانى، آل عصفور، يوسف بن احمد بن ابراهيم، الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، 25 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، اول، 1405 ه‍ ق. جزیری، عبدالرحمن، الفقه علی المذاهب الاربعه، ۵ج، دارالکتب العلمیه، بیروت، ۱۴۲۰ه.ق.(منبع الکترونیکی) جزيرى، عبد الرحمن؛ غروى، سيد محمد؛ ياسر مازح، الفقه على المذاهب الأربعة و مذهب أهل البيت عليهم السلام، 5 جلد، دار الثقلين، بيروت - لبنان، اول، 1419 ه‍ ق جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق خانواده، نشر مولف، چاپخانه حیدری، تهران ۱۳۵۵ حائرى، سيد على بن محمد طباطبايى، رياض المسائل (ط - الحديثة)، 16 جلد، مؤسسه آل البيت عليهم السلام، قم - ايران، اول، 1418 ه‍ ق. حرعاملی، محمدبن حسن، وسائل الشیعة الی تحصیل مسائل الشریعة، قم، موسسهی آل‌البیت، ۱۴۰۹ه ق. حسینی سیستانی، سید علی، منهاج الصالحین، ۲ج، مدینه العلم، قم، ۱۴۱۰ه.ق. حصفکی، محمد علاء الدین، الدر المختار فی شرح تنویر الابصار، ۶ج، دارالفکر، بیروت، ۱۴۱۵ه.ق. حلّى، جمال الدين، احمد بن محمد اسدى، المهذب البارع في شرح المختصر النافع، 5 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، اول، 1407 ه‍ ق حلّى، علامه، حسن بن يوسف بن مطهر اسدى، إرشاد الأذهان إلى أحكام الإيمان، 2 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، اول، 1410 ه‍ ق حلّى، علامه، حسن بن يوسف بن مطهر اسدى، تبصرة المتعلمين في أحكام الدين، در يك جلد، مؤسسه چاپ و نشر وابسته به وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، تهران - ايران، اول، 1411 ه‍ ق حلّى، علامه، حسن بن يوسف بن مطهر اسدى، تحرير الأحكام الشرعية على مذهب الإمامية (ط - القديمة)، 2 ج، مؤسسه آل البيت عليهم السلام، مشهد - ايران، اول، ه‍ ق حلّى، علامه، حسن بن يوسف بن مطهر اسدى، تذكرة الفقهاء (ط - الحديثة)، 14 جلد، مؤسسه آل البيت عليهم السلام، قم - ايران، اول، 1414 ه‍ ق. حلّى، علامه، حسن بن يوسف بن مطهر اسدى، تلخيص المرام في معرفة الأحكام، در يك جلد، انتشارات دفتر تبليغات اسلامى حوزه علميه قم، قم - ايران، اول، 1421 ه‍ ق. حلّى، علامه، حسن بن يوسف بن مطهر اسدى، قواعد الأحكام في معرفة الحلال و الحرام، 3 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، اول، 1413 ه‍ ق حلّى، يحيى بن سعيد، الجامع للشرائع، در يك جلد، مؤسسة سيد الشهداء العلمية، قم - ايران، اول، 1405 ه‍ ق خفیف، علی، فرق الزواج فی المذاهب الاسلامیه، دارالفکر العربی، بیروت، ۱۴۳۰ه.ق. خمینی، روح الله، تحريرالوسيله، ج۴، ترجمه سيدمحمدباقر موسوي همداني، مؤسسه انتشارات دارالعلوم، قم، ۱۳۸۸ه.ش. خوانسارى، سيد احمد بن يوسف، جامع المدارك في شرح مختصر النافع، 7 جلد، مؤسسه اسماعيليان، قم - ايران، دوم، 1405 ه‍ ق. زحیلی، وهبه، الفقه الاسلامی و ادلته، ۱۶ج، دارالفکر، دمشق، ۱۴۰۹ه.ق. زرقاء، مصطفی احمد، المدخل الفقهي العام، ۲ج، دارالقلم، بیروت، ۱۴۱۸. زیلعی، فخرالدین، تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق، المطبعة الكبرى الأميریه، بولاق، القاهرة، ۱۴۲۴ه.ق. سابق، سید، فقه السنه، دارالکتب العربیه، بیروت، ۱۴۲۴ه.ق. سرخسی، شمس الدین، المبسوط، ۱۶ج، دارالمعرفه، بیروت، ۱۴۱۴ه.ق. سمرقندی، علاءالدین، تحفه الفقها، چ دوم، دارالکتب العلمیه، بیروت، بی تا. شوشترى، محمد تقى، النجعة في شرح اللمعة، 11 جلد، كتابفروشى صدوق، تهران - ايران، اول، 1406 ه‍ ق شیخ الاسلامی، اسعد، احوال شخصیه، ۲ج، سمت، تهران،۱۳۷۴. شیخی‌زاده، عبدالرحمن‌بن‌محمد، مجمع‌ الانهر في شرح ملتقي‌ الابحر في فروع الحنفيه للشيخ الامام ابراهيم بن محمد الحلبي ، بیروت، دار احياء التراث العربي، ۱۴۲۲ق. صفایی، حسین، امامی، اسدالله، حقوق خانواده(نکاح و انحلال آن)، ۲ج، دانشگاه تهران، ۱۳۸۲. طباطبائی یزدی، محمد کاظم، حاشیه مکاسب، دارالمعارف الاسلامیه، تهران، ۱۳۷۸. طرابلسى، ابن براج، قاضى، عبد العزيز، المهذب (لابن البراج)، 2 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، اول، 1406 ه‍ ق طوسى، ابو جعفر، محمد بن حسن، المبسوط في فقه الإمامية، 8 جلد، المكتبة المرتضوية لإحياء الآثار الجعفرية، تهران - ايران، سوم، 1387 ه‍ ق. طوسى، ابو جعفر، محمد بن حسن، النهاية في مجرد الفقه و الفتاوى، دار الكتاب العربي، بيروت - لبنان، دوم، 1400 ه‍ ق. طوسى، محمد بن على بن حمزه، الوسيلة إلى نيل الفضيلة، در يك جلد، انتشارات كتابخانه آية الله مرعشى نجفى - ره، قم - ايران، اول، 1408 ه‍ ق. عاملى موسوى، محمد بن على، نهاية المرام في شرح مختصر شرائع الإسلام، 2 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، اول، 1411 ه‍ ق. عاملى، شهيد اول، محمد بن مكى، اللمعة الدمشقية في فقه الإمامية، در يك جلد، دار التراث الدار الإسلامية، بيروت - لبنان، اول، 1410 ه‍ ق. عاملى، شهيد اول، محمد بن مكى، غاية المراد في شرح نكت الإرشاد،4 جلد، انتشارات دفتر تبليغات اسلامى حوزه علميه قم، قم، اول، 1414 ه‍.ق. عاملى، شهيد ثانى، زين الدين بن على، الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية (المحشّى - كلانتر)، 10 جلد، كتابفروشى داورى، قم - ايران، اول، 1410 ه‍ ق. عاملى، شهيد ثانى، زين الدين بن على، مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، 15 جلد، مؤسسة المعارف الإسلامية، قم - ايران، اول، 1413 ه‍ ق. عاملى، كركى، محقق ثانى، على بن حسين، جامع المقاصد في شرح القواعد، 13 جلد، مؤسسه آل البيت عليهم السلام، قم - ايران، دوم، 1414 ه‍.ق. عثیمین، محمد بن صالح، الشرح الممتع على زاد المستقنع، ۱۵ج، دار ابن الجوزي، بیروت، ۱۴۱۸ه.ق. عینی، بدرالدین، البنايه شرح الهدايه، ۱۳ج، بيروت، دارالفكر، ۱۴۱۱ه.ق. فاضل آبی، حسن بن ابى طالب، كشف الرموز في شرح مختصر النافع، 2 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، سوم، 1417 ه‍ ق. فاضل هندى، محمد بن حسن، كشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحكام، 11 ج، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، اول، 1416 ه‍ ق. فقعانى، على بن على بن محمد بن طى، الدر المنضود في معرفة صيغ النيات و الإيقاعات و العقود، مكتبة إمام العصر (عج) العلمية، قم - ايران، اول، 1418 ه‍ ق. قانون امور حسبی ج.ا.ا قانون مدنی ج.ا.ا کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم کنونی، چ ۲۸، میزان، تهران، ۱۳۹۰، کاسانی، ابوبکر، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، چ۲، ۴ج، دارالکتب العلمیه، بیروت، ۱۴۰۶ه.ق. كاشانى، فيض، محمد محسن ابن شاه مرتضى، مفاتيح الشرائع، 3 جلد، انتشارات كتابخانه آية الله مرعشى نجفى - ره، قم - ايران، اول، ه‍ .ق. محقق حلّى، نجم الدين، جعفر بن حسن، المختصر النافع في فقه الإمامية، 2 جلد، مؤسسة المطبوعات الدينية، قم - ايران، ششم، 1418 ه‍ ق محقق حلّى، نجم الدين، جعفر بن حسن، شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، 4 جلد، مؤسسه اسماعيليان، قم - ايران، دوم، 1408 ه‍ ق. محقق داماد، مصطفى، بررسى فقهى حقوق خانواده - نكاح و انحلال آن، نشر علوم اسلامی، تهران، ۱۳۸۴. مرغیانی، علی بن ابی بکر، الهدایه: شرح بدایه المبتدی، ۲ج، مطبعة مصطفی البابی الحلبی و اولاده، قاهره، ۱۴۱۸ه ق. مروارید، علی اصغر، سلسله ینابیع الفقهیه، ۴۰ج، دار الاسلامیه، بیروت، ۱۴۱۳ه.ق. مسائل الشرعیه، شبیری زنجانی، موسی، موسسه اهل بیت(ع)، نشرالفقاهه، قم، ۱۳۹۰. مغنيه، محمد جواد، الفقه على المذاهب الخمسة، 2 جلد، دار التيار الجديد - دار الجواد، بيروت - لبنان، دهم، 1421 ه‍ ق موسوعه الفقهيه الكويتيه(موسوعه فقهيه)، ۴۵ج،وزاره الاوقاف الكويتيه، مکتبه المصطفی، کویت، ۲۰۰۴م. موصلی، عبدالله بن محمود، الاختیار لتعلیل المختار، ۶ج ، دارالخیر، دمشق ، ۱۴۱۹ه.ق. نجفی، محمد حسن، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، چاپ هفتم، دارالاحیاء التراث العربی، بیروت،۱۴۰۴ ه ق. نووی، یحیی بن شرف، شرح النووی علی المسلم، ۶ج، دارالخیر، بیروت، ۱۴۱۶ه.ق. وجدانى فخر، قدرت الله، الجواهر الفخرية في شرح الروضة البهية، 16 جلد، انتشارات سماء قلم، قم - ايران، دوم، 1426 ه‍ ق. هیتمی، احمد بن محمد، تحفه المحتاج فی شرح المنهاج، ۱۰ج، دار احیاء التراث العربی، بیروت، بی‌تا. http://ww.islamweb.org http://www.almaaref.org www.vekalat.org www.wafa.com.sa